山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终474号上诉人（原审原告）：上海恭胜酒店管理有限公司。

住所地：上海市浦东新区新金桥路1888号43幢6层。

法定代表人：赵利，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郑玮，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：向开虎，男，该公司员工。

上诉人（原审被告）：五莲县久久优选酒店。

经营场所：山东省日照市五莲县文化路西首南侧。

经营者：王凡满，男，1974年2月18日出生，汉族，住山东省五莲县石场乡旺岭村152号。

委托诉讼代理人：费奇，山东海洋律师事务所律师。

上诉人上海恭胜酒店管理有限公司（以下简称恭胜公司）因与上诉人五莲县久久优选酒店（以下简称五莲优选酒店）侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初88号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

恭胜公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判五莲优选酒店立即停止侵犯恭胜公司享有的第17988466号“99优”、第17348084号“99优选酒店”注册商标专用权的行为；

2.撤销一审判决第二项，改判五莲优选酒店赔偿恭胜公司经济损失及合理开支492000元；

3.本案一二审诉讼费用由五莲优选酒店承担。

事实和理由：五莲优选酒店还侵犯了恭胜公司的第17988466号“99优”注册商标专用权，一审判决未予认定；

一审判决确定的赔偿金额过低。

五莲优选酒店辩称，恭胜公司所主张的两项商标权事实上相互重合，其上诉理由不能成立。

五莲优选酒店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恭胜公司的诉讼请求。

事实和理由：五莲优选酒店在酒店外观装潢中使用的图案及颜色与“99优选酒店”注册商标有明显区别，不属相同或近似商标；

五莲优选酒店在店内及网络平台上也从未使用过涉案注册商标进行宣传，不存在侵权行为。

恭胜公司辩称，五莲优选酒店侵犯其两项注册商标权的证据合法充分，侵权事实清楚。

恭胜公司向一审法院起诉请求判令五莲优选酒店：1.停止侵害其商标权，并在经营场所停止使用侵害“99优选酒店”、“99优”注册商标专用权的门头、店招、VI标识、广告及其他物品，在线上（包括但不限于去哪儿网、携程网、艺龙网平台）立即停止使用侵害“99优选酒店”、“99优”注册商标专用权的宣传、广告；

2.支付其侵权造成的损失492000元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：经国家工商总局商标局核准，恭胜公司“99优”商标于2016年11月7日取得第17988466号商标注册证（有效期至2026年11月6日），其“99优选酒店”商标于2017年6月21日取得第17348084号商标注册证（有效期至2027年6月20日）。

“99优”和“99优选酒店”品牌拥有较高的知名度。

五莲优选酒店于2016年7月1日注册成立，该酒店室外招牌为“99优选酒店”五莲文化路店，其中，“优选酒店”文字与恭胜公司第17348084号“99优选酒店”注册商标上“优选酒店”文字相同，数字“99”及数字外边框设计与恭胜公司第17348084号“99优选酒店”注册商标上数字“99”及数字外边框设计近似。

五莲优选酒店店内总台背景墙上使用的“99优选酒店”与恭胜公司第17348084号“99优选酒店”注册商标相同。

经在去哪儿网、携程网、艺龙网等网络平台搜索，五莲优选酒店使用“99优选酒店”对外宣传。

五莲优选酒店自认其使用涉案“99优选酒店”数字及图文标识始于2018年1月。

2018年2月11日，恭胜公司委托的人员入住五莲优选酒店，支出住宿费112元，并取得五莲优选酒店开具的发票。

一审法院认为，恭胜公司经国家工商行政管理局商标局核准取得第17988466号“99优”注册商标和第17348084号“99优选酒店”注册商标，依法享有上述注册商标专用权，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，属于不正当竞争行为。

五莲优选酒店使用的字号含有“久久”文字，其在经营的同类商品（服务）上使用了与恭胜公司注册商标相同或近似的商标，属于侵犯恭胜公司注册商标专用权的行为，亦构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款，对于不正当竞争行为给他人造成损害的，亦作出相似的规定。

本案中，恭胜公司未提供证据证明其因被侵权或不正当竞争所受到的实际损失，亦未提供证据证明五莲优选酒店因侵权或不正当竞争所获得的利益或该商标许可使用费的数额。

综合考虑恭胜公司涉案注册商标的市场知名度、五莲优选酒店的经营时间、经营规模、案涉侵权情节、恭胜公司为制止侵权支付的合理开支等因素，故酌定五莲优选酒店赔偿恭胜公司经济损失及合理开支70000元。

判决：一、五莲县久久优选酒店立即停止侵犯上海恭胜酒店管理有限公司享有的第17348084号“99优选酒店”注册商标专用权的行为；

二、五莲县久久优选酒店于判决生效后10日内赔偿上海恭胜酒店管理有限公司经济损失及合理开支70000元；

三、驳回上海恭胜酒店管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费8680元，由上海恭胜酒店管理有限公司负担7445元，五莲县久久优选酒店负担1235元。

本院二审期间，双方当事人没有就上诉争议问题提出新证据。

本院确认一审判决所认定的事实。

本院认为，根据一审法院所查明的事实，恭胜公司所享有的“99优”和“99优选酒店”商标尽管在内容上确有重合，但却是两项互相独立的注册商标，其在商标法上的权利也是相互独立的，不应视为同一。

五莲优选酒店的商标侵权行为，显然既侵犯了恭胜公司享有的第17348084号“99优选酒店”注册商标专用权，也侵犯了恭胜公司享有的第17988466号“99优”的注册商标专用权，一审法院仅判决五莲优选酒店停止侵犯恭胜公司享有的第17348084号“99优选酒店”注册商标专用权的行为，属于漏判，恭胜公司该项上诉理由成立，应予支持。

另外，恭胜公司仅提出侵犯其商标专用权的诉讼请求，一审法院将本案案由确定为侵害商标专用权及不正当竞争纠纷，并在判决说理部分引述反不正当竞争法条款，属于适用法律错误，因对实体裁判结果没有影响，本院仅予以指明纠正。

关于本案赔偿数额的确定问题，尽管恭胜公司在一审中提交了与案外人签订的特许经营合同以资证明其所受损失，但经庭审质证后一审法院认为，恭胜公司未能提供该合同实际履行情况的证据，且合同中加盟店地处省会城市，与本案情况有明显差别，不具有代表性，故对该证据效力未予认可。

本院亦认为恭胜公司仅提供上述特许经营合同文本，尚不足以构成《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款所规定的商标许可使用费的参照标准。

一审法院在双方就本案商标侵权损失数额未能举证证明的情况下，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定酌情确定为70000元，属于一审法院依法行使裁量权的行为，所确定的赔偿数额亦不存在过低的问题，恭胜公司就该项判决结果的上诉请求不能成立。

另，本案商标侵权事实，一审法院业已查明，并有相关证据在卷佐证足以认定，五莲优选酒店虽否认侵权事实，但未提供相应证据，其上诉请求不能成立，应予驳回。

综上所述，恭胜公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初88号民事判决第二项及案件受理费项；

二、撤销山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初88号民事判决第三项；

三、变更山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初88号民事判决第一项为：五莲县久久优选酒店立即停止侵犯上海恭胜酒店管理有限公司享有的第17348084号“99优选酒店”和第17988466号“99优”注册商标专用权的行为；

四、驳回上海恭胜酒店管理有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费1550元，由上海恭胜酒店管理有限公司负担620元，五莲县久久优选酒店负担930元。

本判决为终审判决。