云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终615号上诉人（原审被告）：何红，女，1990年1月26日出生，汉族，住重庆市荣昌县。

委托诉讼代理人：朱登兵，重庆龙行律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司，住所地：重庆市大渡口区山川路**。

法定代表人：任政，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭琼莲，重庆达美律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人何红因与被上诉人重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司（简称重庆庖丁家）侵害商标权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初111号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人何红的委托诉讼代理人朱登兵，被上诉人重庆庖丁家的委托诉讼代理人郭琼莲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

何红上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者裁定驳回起诉；

2、由重庆庖丁家承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1、腾冲市腾越镇小庖丁餐厅是何红开设的个体工商户，根据法律规定，个体工商户应当以字号作为当事人，因此重庆庖丁家直接将何红列为当事人违反法律规定，而腾冲小庖丁餐饮服务有限公司是法人企业，重庆庖丁家未将该公司列为被告，而将何红列为被告，同样违反法律规定，何红并非本案适格被告，因此法院应当直接驳回重庆庖丁家的起诉；

2、何红从未与重庆庖丁家的关联公司就涉案商标事宜进行过合作，而是直接与重庆庖丁家就涉案商标的使用直接合作，并得到重庆庖丁家的同意；

3、何红使用的“小庖丁”标识与重庆庖丁家的“庖丁家牛肆”涉案商标既不相同，也不近似，前者对后者不构成侵权。

重庆庖丁家辩称：1、何红是本案的适格被告；

2、我方的关联公司重庆五斗米饮食文化有限公司（简称五斗米公司）向何红邮寄的“合同变更通知函”，是按照何红与该公司签订的《特许经营合同》中约定的何红的通讯地址寄送的，何红是否签收该邮件，均应视为已经送达，并已生效；

3、根据该通知函，何红开设在云南省腾冲市永兴财富中心A栋4034-4040号的“腾冲市腾越镇庖丁家餐厅”,获得重庆庖丁家的特许经营授权，有权使用重庆庖丁家的“庖丁家牛肆”商标体系，但何红开设和经营的其他餐厅，没有得到我方授权，就使用与我方商标相同和近似的标识，对我方构成商标侵权；

4、一审判决何红赔偿我方经济损失和维权费用共计30000元过低。

重庆庖丁家向一审法院起诉请求：1、判令何红立即停止对我方第22066076号“”注册商标的商标侵权，并赔偿我方经济损失20万元；

2、判令何红赔偿我方为制止侵权行为所支付的律师费4万元、公证费及差旅费等合理费用7000元；

3、本案的所有诉讼费用由何红承担。

一审法院认定事实：2018年2月28日，重庆庖丁家取得第22066076号“”商标（简称涉案商标），核定服务项目为第43类，使用范围包括餐厅、餐馆、住所代理、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、日间托儿所等，注册有效期自2018年2月28日至2028年2月27日止。

2016年10月11日，重庆五斗米饮食文化有限公司（甲方）与何红（乙方）签订《特许经营合同》，甲方同意在腾冲市永兴财富中心A栋4034—4040开设特许店，期限自2016年11月1日起至2021年10月31日止，悬挂招牌为“塔尔·腾冲特许经营独立责任店”及重庆塔尔。

2018年6月22日，五斗米公司向何红发出了“合同变更通知函”，将双方签订的《特许经营合同》内容变更为“庖丁家牛肆”商标及“庖丁家牛肆”特许经营体系。

2018年5月22日，重庆庖丁家的委托代理人严竣，在云南省腾冲市公证处的公证员及工作人员陪同下，前往位于腾冲市交叉口以东“财富中心”四楼、门脸显示“小庖丁鲜牛屋”字样的餐厅，以普通消费者的名义在该店内进行了消费，严峻用自带的手机对该店的餐厅现状、周边环境、餐厅器具及消费过程进行了拍照，取得照片28张，向餐厅服务员索取印有“庖丁家鲜牛锅”字样的订餐卡片和印有“小庖丁鲜牛屋”字样的菜单各一张，消费结束后，严峻在收银台付款取得抬头显示“庖丁家财富中心店结账单（财务联）”一张，公证人员将现场取得的订餐卡片、菜单、结账单进行封存并交严竣留存。

公证处据此出具（2018）云腾证字第551号公证书。

同一天，重庆庖丁家的委托代理人严竣在云南省腾冲市公证处公证员及工作人员的陪同下，前往位于腾冲市腾越镇高黎贡国际旅游城风情商业街梦幻腾冲大剧院对面、门脸显示“小庖丁鲜牛屋”字样的餐厅，以普通消费者的名义在该店内进行了消费，严峻用自带的手机对该店的餐厅现状、周边环境、餐厅器具及消费过程进行了拍照，取得照片41张，向餐厅服务员索取印有“庖丁家鲜牛锅”字样的订餐卡片和印有“小庖丁鲜牛屋”字样的菜单各一张，消费结束后，严峻在收银台付款取得抬头显示庖丁家高黎贡店结账单（财务联）一张和盖有“腾冲市腾越镇庖丁家餐厅”印章的“云南省国家税务局通用定额发票”11张，公证人员将现场取得的订餐卡片、菜单、结账单、发票进行封存并交严竣留存。

公证处据此出具（2018）云腾证字第542号公证书（简称542号公证书）。

经拆封，将公证部门封存的照片与重庆庖丁家的涉案商标比对，发现位于腾冲市腾越镇高黎贡国际旅游城风情商业街梦幻腾冲大剧院对面门脸显示“小庖丁鲜牛屋”字样的餐厅的店招及牌匾、餐具（碗、杯子、碟子、锅、调料碟）、点菜单、订餐卡，同时使用“”、“”和“”标识。

另查明，腾冲市腾越镇庖丁家餐厅经营者为何红，类型为个体工商户，工商登记显示该餐厅成立日期为2017年1月19日，于2018年5月22日注销。

2018年4月16日，何红申请对“子睦小庖丁”图形及商标注册，国家商标总局予以受理。

何红将店招及牌匾上“小庖丁鲜牛屋”招牌及店内的餐具使用的商标图形更换为“子睦小庖丁鲜牛屋”。

一审法院认为，重庆庖丁家系涉案的第22066076号“”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，其注册商标专用权应受法律保护。

根据商标法规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，何红将“”和“”标识使用在“小庖丁鲜牛屋”的店招、牌匾及餐具等处，属于商标使用行为，这些标识与涉案商标构成近似，且涉案商标核准使用范围包含餐厅、餐馆，容易造成消费者混淆。

何红系本案案涉两家餐厅的经营者，何红与重庆庖丁家的关联公司签订特许经营合同后，恶意模仿，未经重庆庖丁家许可，在相同商品上使用近似的商标，属于侵害涉案商标专用权的行为，因此应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

腾冲市腾越镇庖丁家餐厅已经注销，其民事责任应由经营者何红承担。

何红关于其不构成商标侵权的辩解不符合法律规定，一审不予采纳。

关于赔偿经济损失的数额，重庆庖丁家因被侵权所受到的实际损失、何红因侵权所获得的利益难以确定，一审综合考虑涉案商标的知名度、何红侵权行为的性质、情节、主观过错程度、经营范围以及重庆庖丁家为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额（含维权合理费用）为30000元。

综上，一审依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、何红于判决生效之日起立即停止对重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司第22066076号“”注册商标的侵权；

二、何红于判决生效之日起十日内赔偿重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司经济损失（含维权合理费用）30000元；

三、驳回重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5005元，由重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司负担4405元，何红负担600元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

对于一审判决认定的事实，何红认为一审认定其与五斗米公司建立特许经营合同关系，后五斗米公司通过向其发出“合同变更通知函”，确认其开设在腾冲市永兴财富中心A栋4034-4040号的“腾冲市腾越镇庖丁家餐厅”，有权使用重庆庖丁家的“庖丁家牛肆”商标体系等事实的认定有误，因为何红并没有和五斗米公司建立特许经营合同关系，也没有收到“合同变更通知函”；

而对一审关于何红已将其餐厅使用的“小庖丁鲜牛屋”招牌及店内的餐具上的商标图形，更换为“子睦小庖丁鲜牛屋”的认定，重庆庖丁家表示无法确认。

对于何红的上述异议，本院认为，由于重庆庖丁家在二审时已经明确表示，何红开设在腾冲市永兴财富中心A栋4034-4040号的“腾冲市腾越镇庖丁家餐厅”使用“庖丁家牛肆”商标体系，得到重庆庖丁家许可，其不认为该餐厅对涉案商标构成侵权，其也没有对该餐厅提起侵权指控，因此，本院确认重庆庖丁家在本案中指控何红对其实施侵权行为涉及的餐厅，是542号公证书记载的腾冲市腾越镇高黎贡国际旅游城风情商业街梦幻腾冲大剧院对面、门脸显示“小庖丁鲜牛屋”字样的餐厅（简称被控侵权餐厅）。

至于何红是否得到重庆庖丁家授权，是否有权在该餐厅使用重庆庖丁家的涉案商标，本院将在下文予以评判。

对于重庆庖丁家的异议，本院经审查认为，根据一审法院认定的、各方当事人均无异议的事实，即何红于2018年4月，向国家商标局申请“子睦小庖丁”文字商标、“子睦小庖丁”文字及图文组合商标的注册，结合何红在一审时提交的“广告字制作合同”及所附照片，可以确信何红关于该餐厅店招和餐具已经更换使用“子睦小庖丁”相关标识的主张，具有高度可能性，而且重庆庖丁家对一审认定的这一事实也没有提交反驳证据予以推翻，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，本院确认何红主张的上述事实存在。

本院认为，双方当事人在本案中，对以下问题存在争议：一、一审在认定何红的主体资格问题上是否违法？

经查，被控侵权餐厅所在地址曾是一家名为“腾冲市腾越镇小庖丁餐厅”的个体工商户，经营者为何红，2018年1月16日该餐厅通过工商登记，但同月25日即被注销；

2018年1月30日，何红在该地址注册了一家名为“腾冲小庖丁餐饮服务有限公司”的自然人独资公司，同时在该地址开设了被控侵权餐厅；

同年6月25日，何红将该公司股权转让给案外人。

而重庆庖丁家到该地址进行公证保全的时间是2018年5月22日，因此可以推定，被重庆庖丁家指控实施了相关被控侵权行为的，应当是何红设立的“腾冲小庖丁餐饮服务有限公司”。

但由于重庆庖丁家提起本案诉讼时，该公司已被何红转让给案外人，因此该公司在何红经营期间实施被控侵权行为可能承担的相关责任，只能由何红承担，一审将何红列为本案被告并无不当。

二、重庆庖丁家是否授权被控侵权餐厅使用涉案商标？

重庆庖丁家目前只承认何红开设在腾冲市永兴财富中心A栋4034-4040号的“腾冲市腾越镇庖丁家餐厅”，有权使用“庖丁家牛肆”商标体系，对被控侵权餐厅则否认进行过商标使用授权。

何红主张重庆庖丁家直接授权其有权“在云南地区永久使用和许可他人使用”涉案商标的证据，主要是其一审时提交的一份微信聊天记录及银行转账记录，何红认为该聊天记录是其与重庆庖丁家的法定代表人任政的微信聊天记录，其中有何红向任政通过微信多次进行转账的记录，这些记录可以证明重庆庖丁家授权何红使用庖丁家牛肆商标，但重庆庖丁家否认微信聊天记录中的“任总”是其法定代表人任政，也否认该聊天记录的真实性。

本院经审查认为，即使何红提交的上述证据是真实的，也只能证实何红通过微信聊天，向任政订购过火锅材料、餐具等，并向任政支付了相应货款，但不能证实重庆庖丁家或者任政代表重庆庖丁家授权何红在云南地区使用重庆庖丁家的“庖丁家牛肆”标识；

而何红认为其通过任政订购了重庆庖丁家的相关货物，就等于获得使用重庆庖丁家的商标标识的权利，是其自己的误解，本院不予支持。

至于何红开设在腾冲市永兴财富中心A栋4034-4040号的“腾冲市腾越镇庖丁家餐厅”使用“庖丁家牛肆”商标体系，是直接得到重庆庖丁家许可，还是通过五斗米公司的转授权间接获得的问题，本院认为与被控侵权餐厅是否得到重庆庖丁家授权，以及该餐厅是否构成侵权无关，而且重庆庖丁家也没有对该餐厅提起侵权指控，因此本院对此不予评判。

三、上诉人何红是否对重庆庖丁家的涉案商标构成侵权？

重庆庖丁家指控被控侵权餐厅对涉案商标实施侵权的行为主要包括：该餐厅在其门店店招及牌匾、餐具（碗、杯子、碟子、锅、调料碟）、点菜单、订餐卡上，同时标注“”、“”和“”标识，重庆庖丁家认为这些标识与涉案商标构成相同和近似，导致消费者混淆，故构成侵权。

而何红认为自己使用的上述标识，与涉案商标不构成相同，也不构成近似，因此不构成侵权。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

以及未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称商标法司法解释）第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”至于认定商标相同或近似的原则，商标法司法解释第十条进一步规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”具体到本案，首先，何红在被控侵权餐厅中使用的“”和“”标识，从整体来看，其中的店招、招牌名字为“小庖丁鲜牛屋”，其中的“小庖丁”三字被放大使用，旁边的“”标识，则由一个端着餐盘的卡通人物图案、小庖丁文字的大写拼音和“小庖丁鲜牛屋”文字三种要素组成，其中“小庖丁”三个文字也是放大使用，而涉案的“”商标，是由一个端着餐盘的卡通人物图案、大写英文短语和“庖丁家牛肆”文字三种要素共同构成的组合商标，将二者进行比对可以看出，二者在文字及其字体、文字排列方向，各个要素之间的位置、卡通人物图形等方面都存在一定差异，二者唯一相同的，就是都用了“庖丁”二字，但从整体上看，二者并不构成近似。

据此本院认为，被控侵权餐厅使用的“”和“”标识与涉案商标不构成近似，该餐厅使用这两个标识对涉案商标不构成侵权，一审判决认定被控侵权餐厅使用这两个商标构成对涉案商标的侵权错误，本院予以纠正。

对于被控侵权餐厅使用的“”标识，从整体视觉上看，该标识与重庆庖丁家的涉案商标几乎完全相同，故本院根据商标法司法解释第九条第一款的规定，认定被控侵权餐厅使用的“”标识与涉案商标构成相同。

由于该餐厅与重庆庖丁家同属餐饮行业，普通消费者看到该标识，很容易将该餐厅与重庆庖丁家混淆，或者认为该餐厅与重庆庖丁家存在某种特定联系，而且何红在该餐厅使用这一标识，也没有得到重庆庖丁家授权，因此，何红实施的上述行为，构成了对重庆庖丁家涉案商标的侵权。

四、何红应当如何向重庆庖丁家承担商标侵权责任？

根据商标法司法解释第二十一条第一款的规定，对于侵犯注册商标专用权的行为，人民法院可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失。

消除影响等民事责任。

具体而言，由于何红开设的被控侵权餐厅，已经被何红转让给案外人公司，何红已经停止经营该餐厅，而且根据目前查明的事实，该餐厅已经更换了包含有侵权标识的店招招牌，餐具等，即何红的侵权行为已经停止，因此重庆庖丁家要求何红停止侵权的诉请，已经没有支持的必要，故本院对该诉请不予支持；

对于重庆庖丁家要求何红赔偿因商标侵权给其造成的20万元损失及相关维权费用的诉请，本院认为，虽然何红目前已经停止侵权行为，但其仍然应当为其曾经实施的侵权行为向重庆庖丁家承担侵权赔偿责任。

虽然重庆庖丁家未能提交证据，证实其因何红侵权行为而遭受的损失或何红因其侵权行为而获得的非法营利数额，但本院根据商标法第六十三条第三款、商标法司法解释第十六条的规定，综合考虑涉案商标的知名度及其获得商标授权的时间，何红开设的侵权餐厅实施侵权行为的时间仅三、四个月等因素，酌情确定何红向重庆庖丁家赔偿经济损失和维权合理费用共计2万元。

何红关于其不侵权，不应承担侵权责任的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，何红的上诉请求不成立，本院不予支持；

但一审在认定侵权标识和责任承担问题上适用法律不当，应予撤销。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，第十条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民初111号民事判决；

二、何红于本判决生效之日起10日内，向重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司赔偿经济损失和维权合理费用共计2万元；

三、驳回重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各5005元，共计10010元，由何红各负担2505元，共计5010元，由重庆市大渡口区庖丁家餐饮有限公司各负担2500元，共计5000元。

本判决为终审判决。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。