安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终652号上诉人（原审被告）：合肥聚隆健康服务有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区翡翠路以东繁华大道以南经典华城8#楼301室，统一社会信用代码×××Ｃ4Ｍ（1-1）。

法定代表人：杨明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王武，安徽事茂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号，统一社会信用代码×××60Ｗ。

法定代表人：胡芝容，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘昌俊，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈琦玮，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。

上诉人合肥聚隆健康服务有限公司（以下简称聚隆公司）与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1732号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人聚隆公司法定代表人杨明、委托诉讼代理人黄敏王武、被上诉人富侨公司的委托诉讼代理人潘昌俊、陈琦玮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

聚隆公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；

本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：：一、上诉人与被上诉人家族关联企业重庆家贵富侨足浴公司（以下简称家贵富侨公司）签订加盟联营合同约定：家贵富侨公司允许上诉人在合肥经开区经典广场开家分店，可以使用其自己本身所事先取得许可的“富侨及图”商标。

涉及商标使用产生的一切法律后果由其承担，连锁加盟费用15万元”。

“家贵富侨”创办人郭家贵系富侨品牌的原始创始人之一，其又系上诉人原成都分公司的负责人。

基于上述事实，上诉人合理信赖主动支付15万元加盟费。

上诉人认为既然其系家贵富侨公司的分店对“富侨及图”商标享有和家贵富侨公司同样的权利，享有正当合理的使用权。

上诉人在一审中申请追加家贵富侨公司作为第三人参与诉讼，但一审法院并未追加。

二、上诉人是交了高额的商标使用费用的，虽然没有直接交给被上诉人，但是因为被上诉人与家贵富侨公司上述所描述的特殊关系及对家贵富侨公司商标权的许可使用，上诉人又与家贵富侨公司明确约定系家贵富侨分店的问题，所以一审法院在审理本案时应当与单纯未经授权，更未缴纳任何费用的商标侵权人要有所区别。

三、一审中被上诉人主张上诉人侵犯其如下三个商标：1967348号“富侨及图”的商标，5054170号商标系“富侨足道及其汉语拼音的组合商标”，4010036号商标系“FUQIAO”大写富侨汉语拼音且英文字体。

三个商标当中仅仅1967348号为驰名商标，另外两个为一般普通商标。

而被上诉人根本就从未使用过5054170号及4010036号商标。

且4010036号商标有效期至2017年，并不在保护期内，被上诉人一审中未提供有效的关于该商标续展的证明，所以不存在侵害被上诉人商标的问题。

一审中被上诉人提供的证据保全公证书的申请主体系厦门市光法法律咨询服务有限公司，非本案被上诉人亦非被上诉人代理人盈科合肥律师事务所，与本案没有任何法律上的关联性，不能够作为定案证据。

四、上诉人所经营的家贵富侨经典广场分店，2017年11月中旬开业至诉讼时不到十个月，包括加盟费、装修、设施设备、租金、人员工资等前期投入成本较大，更由该店所处地铁三号线修建地段，生意惨淡，入不敷出，一直处于亏损状态，一审法院即使认定上诉人侵权也应当从侵权人经营时间、规模、获利非销售情况等因素综合酌定赔偿数额，本案中直接要求上诉人承担高达十万元的经济赔偿没有客观事实及法律依据，明显畸高。

被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

富侨公司向一审法院起诉请求：1、聚隆公司停止侵害富侨公司第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第4010036号“FUQIAO”商标，拆除店内带有“富侨”、“富侨足道”等相同或近似标志的店招、门头，并停止在提供服务或对外宣传时使用前述标识或名称；

2、聚隆公司赔偿富侨公司经济损失50万元并承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：涉案第1967348号“富侨及图”商标由重庆富侨保健服务有限公司于2002年11月7日经核准注册，核定服务项目为第42类，包括按摩，按摩（医疗），保健、公共保健浴室等。

2012年8月27日，富侨公司受让成为商标权人，经核准商标有效期续展至2022年11月6日。

2014年9月4日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字[2014]247号《国家工商总局商标局关于认定“富侨及图”商标为驰名商标的批复》的文件认定，富侨公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标为驰名商标。

涉案第5054170号“富侨足道”商标由重庆富侨保健服务有限公司于2009年11月4日经核准注册，有效期至2019年11月13日止，核定服务项目为第44类，包括按摩（医疗）、医院、保健、理疗等。

2012年8月27日，富侨公司受让成为商标权人。

涉案第4010036号“FUQIAO”商标由重庆富侨保健服务有限公司于2009年4月28日经核准注册，核定服务项目为第44类，包括按摩（医疗）、医院、保健、理疗等。

2012年8月27日，富侨公司受让成为商标权人，经核准商标有效期续展至2027年4月27日。

经过富侨公司使用及宣传，前述商标在相关市场上享有较高的知名度和美誉度。

2017年11月27日，厦门市光法法律咨询服务有限公司的代理人在福建省厦门市思明区公证处公证员的监督下，到聚隆公司的经营场所，以普通消费者的身份预订消费项目一个、支付人民币98元并取得POS签购单一张和名片一张，同时，由公证员对聚隆公司经营场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片五张。

福建省厦门市思明区公证处对前述证据保全情况出具（2017）厦思证内字第9193号公证书,该公证书载明的内容显示：聚隆公司在经营场所外墙悬挂的大幅广告标识，使用红色或字号明显大于其他文字的“富侨足道”字样和“富侨及图”标识，在消费指南、名片、楼层标示、店内宣传海报上均使用有“富桥足道”字样、“富侨及图”标识和“FUQIAO”字母。

2017年12月13日，厦门市光法法律咨询服务有限公司的代理人在福建省厦门市思明区公证处公证员的监督下，在公证处的计算机上依次进行了登陆美团、选择安徽省合肥市、输入“富侨”字样、点击“富侨足道”等操作，并对相应页面进行截图、打印。

福建省厦门市思明区公证处对前述证据保全情况出具（2017）厦思证内字第9384号公证书。

2017年12月13日，厦门市光法法律咨询服务有限公司的代理人在福建省厦门市思明区公证处公证员的监督下，在公证处的计算机上依次进行了登陆大众点评、选择安徽省合肥市、输入“富侨”字样、点击“富侨足道”等操作，并对相应页面进行截图、打印。

福建省厦门市思明区公证处对前述证据保全情况出具（2017）厦思证内字第9386号公证书。

（2017）厦思证内字第9384、9386号公证书载明的内容显示：美团、大众点评网页上名称为“富侨足道”网店与（2017）厦思证内字第9193号公证书后附照片中显示的名称相同，网页上显示的照片与（2017）厦思证内字第9193号公证书后附照片中聚隆公司的门店照片相同，网页上显示的地址与（2017）厦思证内字第9193号公证书中名片上显示的地址相同，能认定系聚隆公司在美团、大众点评平台上以“富侨足道”的名称进行销售。

根据（2017）厦思证内字第9384号公证书显示内容，聚隆公司在美团网上提供销售多款套餐，价格为139元、189元不等，累计售出2125次。

另查明，聚隆公司成立于2017年3月2日，住所地安徽省合肥市经济技术开发区翡翠路以东繁华大道以南经典华城8#楼301室，经营范围为保健按摩、足浴等。

合肥市中级人民法院一审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，聚隆公司未提供证据推翻涉案证据保全公证书的效力，本院应依据涉案证据保全公证书的内容认定本案的相关事实。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，富侨公司经合法受让取得的注册商标专用权依法应受保护。

聚隆公司虽辩称其使用富侨商标有合法授权，但其提供的证据均不能证明该主张成立，故其未经许可在与富侨公司第1967348号、第5054170号、第4010036号注册商标核定服务项目相同、相类似的实体店面和网络平台上突出使用“富侨足道”字样、“富侨及图”标识和“FUQIAO”字母容易导致消费者误认和混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项的规定，其行为构成对富侨公司注册商标专用权的侵害，聚隆公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额，因富侨公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者聚隆公司因侵权行为所获得的利益以及商标许可使用费的情况，综合涉案商标的知名度、聚隆公司的经营规模、地理位置、销售量、侵权持续时间等因素，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，酌定聚隆公司赔偿富侨公司经济损失100000元。

本案中，富侨公司虽主张聚隆公司对其构成不正当竞争，但其并未提供证据证明聚隆公司实施了除前述侵害商标权行为之外的不正当竞争行为，故其关于此的主张不能成立。

综上，富侨公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第(二)项、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决被告合肥聚隆健康服务有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告富侨（重庆）控股有限公司第1967348号、第5054170号、第4010036号注册商标专用权的行为；

被告合肥聚隆健康服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告富侨（重庆）控股有限公司经济损失100000元；

驳回原告富侨（重庆）控股有限公司的其他诉讼请求。

被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由被告合肥聚隆健康服务有限公司负担5000元，由原告富侨（重庆）控股有限公司负担3800元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，聚隆公司未提供证据推翻涉案证据保全公证书的效力，原判依据涉案证据保全公证书的内容认定本案的相关事实正确。

《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

富侨公司经合法受让取得的注册商标专用权依法应受保护。

聚隆公司未经许可在与富侨公司第1967348号、第5054170号、第4010036号注册商标核定服务项目相同、相类似的实体店面和网络平台上突出使用“富侨足道”字样、“富侨及图”标识和“FUQIAO”字母容易导致消费者误认和混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项的规定，其行为构成对富侨公司注册商标专用权的侵害，聚隆公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

聚隆公司虽与家贵富侨公司签订了特许连锁加盟合同，但家贵富侨公司并无权许可他人使用案涉商标，聚隆公司虽与家贵富侨公司间的纠纷与本案并非同一法律关系，家贵富侨公司亦非本案必须参与诉讼的当事人，故原审法院对聚隆公司追加家贵富侨公司参与诉讼的申请未予准许并无不当。

因富侨公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者聚隆公司因侵权行为所获得的利益以及商标许可使用费的情况，原判综合涉案商标的知名度、聚隆公司的经营规模、地理位置、销售量、侵权持续时间等因素，酌定聚隆公司赔偿富侨公司经济损失100000元并无不当。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人合肥聚隆健康服务有限公司负担。

本判决为终审判决。