浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终448号上诉人（原审被告）：义乌市环奕电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道柳青十区2幢7单元6楼。

法定代表人：朱猛猛，董事。

委托诉讼代理人：楼淳杰，浙江森泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市共田电子有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道同胜社区华繁路110号嘉安达大厦第7层08号。

法定代表人：黄杰，总经理。

委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所律师。

上诉人义乌市环奕电子商务有限公司（以下简称环奕公司）因与被上诉人深圳市共田电子有限公司（以下简称共田公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初2645号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月31日公开开庭进行了审理，环奕公司的委托诉讼代理人楼淳杰，共田公司的委托诉讼代理人李小沫到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

环奕公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由共田公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权产品具有合法来源，环奕公司不应承担赔偿责任。

2.环奕公司在京东商城经营的“环奕奢侈品专营店”已于2017年12月底下架被诉侵权产品不再销售，该店铺亦于2019年2月停止营业，故无需再判令环奕公司停止销售被诉侵权产品。

共田公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

共田公司向一审法院起诉请求判令环奕公司：1.立即停止制造、销售侵害共田公司外观设计专利权（专利号：ＺＬ20133043××××.4）的产品，并销毁所有库存侵权产品；

2.赔偿损失及合理费用5万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年9月2日，欧志玉向国家知识产权局申请名为“迷你风扇（F95B）”的外观设计专利，于2014年2月12日授权公告，专利号为ＺＬ20133043××××.4，目前专利有效。

2015年5月28日，经国家知识产权局核准，该专利的专利权人变更为共田公司。

该专利属于形状外观设计，设计要点在于各视图所示的产品整体形状和构造，最能表现设计要点的图片或照片为主视图。

2017年6月1日，共田公司的委托代理人在广东省广州市广州公证处公证人员见证下，使用公证处电脑及网络，在“京东商城”网上名为“环奕奢侈品专营店”的网店以78元购得被诉侵权产品两件，其中，该网店经营者信息公示显示经营者为环奕公司，商品页面显示有被诉侵权产品图片、价格、累计评价7个等。

同月6日，共田公司的委托代理人在公证人员的现场监督下，收取了上述订购物品。

经一审庭审比对，共田公司主张被诉侵权产品与涉案专利外观设计构成相同。

环奕公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2015年7月13日，注册资本100万元，经营范围包括网上销售、实物现场批发电子产品、日用百货等。

一审法院认为：专利号为ＺＬ20133043××××.4的“迷你风扇（F95B）”外观设计专利在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

共田公司作为专利权人，依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为风扇，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上无差异，构成相同外观，被诉侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围。

结合公证书及实物，该院认定环奕公司实施了销售侵权产品的行为。

共田公司主张侵权产品系环奕公司制造，但并未举出相应证据予以证明，对于该项主张不予采信。

环奕公司未经专利权人许可，以生产经营为目的销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，共田公司要求其承担停止侵权、赔偿损失及为制止侵权所支出的合理费用的主张，于法有据。

共田公司未举证证明环奕公司存在库存侵权产品，对于共田公司要求环奕公司销毁库存产品的诉讼请求，该院不予支持。

关于赔偿数额，共田公司没有向该院提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者共田公司因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，明确主张适用法定赔偿，该院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、环奕公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及共田公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年4月23日判决：一、环奕公司立即停止销售落入专利号为ＺＬ20133043××××.4的“迷你风扇（F95B）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、环奕公司于判决生效之日起十日内赔偿共田公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计13000元；

三、驳回共田公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由共田公司负担400元，环奕公司负担650元。

二审期间，环奕公司向本院申请调取涉案专利的无效宣告请求审查决定书，并向本院提交了以下证据：1.京东商城商家后台信息表，拟证明涉案店铺“环奕奢侈品专营店”已经关闭的事实。

2.订单详情及交易快照各两份，拟证明被诉侵权产品来源于案外人广州乐苑居工艺品有限公司。

3.广州乐苑居工艺品有限公司的工商登记信息，拟证明广州乐苑居工艺品有限公司基本信息。

4.“乐尚星”商标信息，拟证明被诉侵权产品上的“乐尚星”商标为广州乐苑居工艺品有限公司所有。

5.环奕公司2017年5月19日的订单详情及交易快照各一份，拟证明被诉侵权产品来源于广州乐苑居工艺品有限公司。

共田公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但与本案无关联；

证据2订单所涉产品规格颜色与被诉侵权产品不符，该证据与本案无关联；

对证据3的真实性无异议，但与本案无关联；

对证据4的真实性无异议，但被诉侵权产品公证购买时，该商标尚未被申请注册，故该证据不能达到其证明目的；

对证据5的真实性无异议，但该证据在一审中即已存在，不属于二审新证据。

共田公司向本院提交了航空运输电子客票行程单4张，拟证明二审期间为维权支出了机票费2940元。

环奕公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据仅能证明共田公司的委托诉讼代理人经往杭州-广州之间，不能证明是为了本案诉讼而支出的费用。

本院经审查认为，关于环奕公司提交的证据，证据1中店铺关闭时间不明，不能证明涉案店铺在一审判决作出前即已关闭，本院不予认定；

证据2所涉交易产品颜色为“kt”，与被诉侵权产品的粉西瓜不一致，不能证明该份订单系用于购买被诉侵权产品，不予认定；

证据3、4的真实性双方当事人均无异议，且可以证明广州乐苑居工艺品有限公司的相关情况，本院予以认定；

证据5的真实性双方当事人均无异议，且该份订单所涉交易产品的颜色型号与被诉侵权产品一致，与本案的诉争事实具有关联性，本院予以认定。

关于共田公司提交的证据，该两组广州-杭州往返机票的时间均与本案二审的调查时间、开庭时间相吻合，可以证明共田公司在二审期间支出的合理费用，本院予以认定。

关于环奕公司调查取证的申请，共田公司陈述该申请所涉无效宣告请求审查程序因申请人撤回无效宣告请求而结案，环奕公司亦未举证证明涉案专利权存在被宣告无效的情形，故本院对该申请不予准许。

本院二审查明：环奕公司于2017年5月19日在1688网站下单购买“乐尚星时尚USB迷你芭蕉电风扇学生办公电脑风扇批发带电池lyj085”（颜色：lyj113粉色西瓜）5台,每台价格18.5元，形成订单号为16966403206929952的订单，该订单显示买家信息为“买家：环奕公司，收货地址：朱猛猛，180××××5126，浙江省金华市义乌市春晗二区81栋3单元1楼”，卖家信息为“卖家：广州乐苑居工艺品有限公司”。

物流信息显示：发货时间为2017年5月19日，物流编号为LP00074452655239。

订单状态显示：交易已成功。

广州乐苑居工艺品有限公司系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2011年7月27日，注册资本50万元，经营范围包括工艺品批发；

电子产品批发；

商品批发贸易（许可审批类商品除外）；

工艺美术品零售；

电子产品零售；

商品零售贸易（许可审批类商品除外）等。

该公司于2017年5月23日申请注册“乐尚星”图文组合商标（注册号为24277158），并于2018年5月21日获准注册，商标有效期至2028年5月20日。

共田公司在二审期间为维权支付了交通费2940元。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，综合环奕公司的上诉请求、理由，以及共田公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、环奕公司主张的合法来源抗辩是否成立；

二、一审判决确定的环奕公司在本案中承担的民事责任是否正确。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

环奕公司提交的2017年5月19日1688网站上的订单情况及交易快照，显示该订单的收货人系环奕公司的法定代表人朱猛猛，交易产品与被诉侵权产品USB风扇一致，交易产品颜色与被诉侵权产品亦一致。

交易快照所涉产品图片与被诉侵权产品正面的外观基本一致，交易快照的产品图片上印有第24277158号“乐尚星”图文组合商标，该商标与被诉侵权产品背面以及外包装上印有的商标一致，而广州乐苑居工艺品有限公司正系该商标的商标权人。

尽管共田公司主张上述订单发生时广州乐苑居工艺品有限公司尚未申请注册该商标，但申请注册的时间为2017年5月23日，距交易时间十分接近，在商标注册前即已使用商标在商业领域并不罕见，故根据高度盖然性规则，本院认为，环奕公司提交的证据可以证明被诉侵权产品来源于广州乐苑居工艺品有限公司。

共田公司虽主张环奕公司主观上难谓善意，但未举证证明环奕公司知道或者应当知道其销售的产品系侵权产品，故环奕公司上诉主张的合法来源抗辩成立，本院予以支持。

关于争议焦点二。

第一，双方当事人对被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围均无异议。

环奕公司销售被诉侵权产品的行为侵害了共田公司的涉案专利权，理应承担停止侵权的民事责任。

环奕公司未举证证明其在一审判决作出前即已停止侵权行为，故现涉案店铺是否已经关闭，并不影响一审判决判令其承担停止侵权的民事责任。

环奕公司就此提出的上诉理由不能成立。

第二，如前所述，环奕公司主张的合法来源抗辩成立，无需承担赔偿责任。

但本案中环奕公司据以主张合法来源抗辩的证据在一审时已经形成，其本应在一审时提交却无正当理由未到庭参加一审诉讼，且在二审期间多次提交证据，导致共田公司二审期间两次到本院参加诉讼，故环奕公司的举证行为存在重大过失，由此给共田公司造成的二审交通费用应予赔偿。

此外，《诉讼费用交纳办法》第四十条规定，当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。

故环奕公司应承担本案二审的全部诉讼费用。

综上，环奕公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

因本案二审出现了新证据，导致案件事实发生了重大变化，依法予以改判。

依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《诉讼费用交纳办法》第四十条之规定，判决如下：一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初2645号民事判决第一项，即环奕公司立即停止销售落入专利号为ZL201330432299.4的“迷你风扇（F95B）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初2645号民事判决第二项；

三、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初2645号民事判决第三项；

四、义乌市环奕电子商务有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿深圳市共田电子有限公司二审为制止侵权所支付的合理费用共计2940元；

五、驳回深圳市共田电子有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件一审受理费1050元，由深圳市共田电子有限公司负担494元，义乌市环奕电子商务有限公司负担556元。

二审案件受理费125元，由义乌市环奕电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。