广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终403号原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。

上诉人(原审被告人)盛某宇，女，1984年4月22日出生，汉族，文化程度初中，户籍地湖南省湘潭县，住广州市荔湾区（身份情况均为自报）。

因本案于2016年3月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。

2018年9月28日被广州市荔湾区人民法院取保候审。

辩护人戴兴才，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。

辩护人幸小平，广东瑞迪安律师事务所律师。

广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控被告人盛某宇犯保险诈骗罪、销售假冒注册商标罪的商品罪一案，于2017年5月26日作出（2017）粤0103刑初24号刑事判决，被告人盛某宇不服，提出上诉，本院于2018年5月23日作出（2017）粤01刑终1211号刑事裁定，撤销原判，发回广州市荔湾区人民法院重新审判。

2018年12月27日，广州市荔湾区人民法院作出（2018）粤0103刑初614号刑事判决，被告人盛某宇不服，再次提出上诉。

本院依法组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员邱婧出庭履行职务，上诉人盛某宇及其辩护人戴兴才到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2010年开始，被告人盛某宇在广州市荔湾区芳村大道中433号嘉茗茶叶城106档“茗湖茶行”经营茶叶销售。

2013年12月27日，被告人盛某宇以其存放在广州市荔湾区芳村大道中528号首层仓库的茶叶等作为保险标的向中国人寿财产保险股份有限公司投保，并于2015年1月6日续保一年。

2015年5月20日20时许，上述仓库发生火灾事故，被告人盛某宇于同月24日向中国人寿财产保险股份有限公司就其投保的大益茶叶提出索赔人民币43734660元。

2016年3月30日，民警在上述仓库内缴获黄金岁月生态茶001批次、7542生茶005批次、玫瑰大益熟茶401批次、易武正山生茶301批次、7262熟茶401批次、班章生态饼401批次、88青饼187等品种的大益茶叶一批，经勐海茶厂辨别，查货茶叶均为假冒“大益”、“勐海茶厂”注册商标的商品。

经鉴定，被告人盛某宇索赔单上的假冒注册商标的茶叶仅价值778400元。

2016年3月30日，被告人盛某宇被民警抓获。

原审判决认定上述事实的证据有证人罗某1、关某、罗某2、罗某3、方某、陈某、江某1、潘某、李某、邓某、江某2、黄某1、王某、程某、胡某、黄某2、谭某、江某3、郭某的证言，查扣的茶叶、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，中国人寿财产保险股份有限公司广州分公司出具的立案申请、委托书、营业执照、财产基本保险单、投保清单、发票、保险出险/索赔通知书、索赔清单、送货单、《关于广州市荔湾区茗湖茶行“520”火灾的情况报告》，火灾现场看眼笔录、现场图、火灾痕迹物品提取清单、物证照片、现场存放的茶叶部分种类照片，广东震华痕迹司法鉴定所出具的意见书，中山大学工学院广东省消防科学技术重点实验室出具的《技术鉴定报告》，公安部消防天津火灾物证鉴定中心出具的《技术鉴定报告》，广州市公安局荔湾区分局出具的《火灾事故认定书》、《情况说明》，勐海茶厂、勐海茶叶有限责任公司（以下简称“勐海茶叶公司”）提供的资质证明、资格证、打假维权专用委托书、营业执照、商标注册证、中国驰名商标证、“中华老字号”证书、国家级非物质文化遗产证、《情况说明》、《声明》、《鉴定报告》、《鉴定证明》、价格证明，价格认证中心出具的价格认定结论书，正源茶行等进货单、证人罗某2提供的茶叶一览表、银行卡复印件等，银行流水清单，广州市荔湾区茗湖茶行营业执照，租赁合同、收据，侦查机关出具的受案登记表、立案决定书、破案经过、抓获经过，被告人盛某宇的供述等证据。

原判认为，被告人盛某宇销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

涉案茶叶尚未销售即被查获，属于犯罪未遂，依法对盛某宇减轻处罚。

公诉机关指控被告人盛某宇犯保险诈骗罪的证据不足，罪名不成立。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院》第二条之规定，判决：被告人盛某宇犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元。

上诉人盛某宇及其辩护人提出的上诉、辩护意见是盛某宇不构成销售假冒注册商标的商品罪。

理由：1.原审法院根据推理、常理及对查获的已经腐烂变质的茶叶进行表面观察来认定上盛某宇明知茶叶是假冒注册商标的商品。

2.被查扣的茶叶，无证据证实是假冒“大益”商标的茶叶。

原判以勐海茶厂、勐海茶叶公司以及吕某的鉴定结论来认定被扣茶叶是假冒“大益”注册商标是荒谬的，因为①吕某仅仅是“助理工程师”，不具备鉴定资质；

②勐海茶厂、勐海茶叶公司不是国家认可的具有鉴定资质的鉴定机构；

③被查扣茶叶已腐烂变质；

④勐海茶厂、勐海茶叶公司与盛某宇有利害关系，不可能站在公正的立场来辨别真伪；

⑤被查扣的茶叶中有价值近2000万元的“中茶”并非“大益”茶；

⑥2017年5月之后，“大益”注册商标才转让给勐海茶厂；

⑦没有证据证实阿某、贵鹏销售给盛某宇的“大益”茶叶是假冒注册商标产品。

3.原判认定盛某宇投保的茶叶实际价值778400元没有法律依据。

经审理查明，原审判决认定上诉人盛某宇销售假冒“大益”、“勐海茶厂”注册商标的商品，销售金额数额巨大的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人盛某宇及其辩护人所提的上诉、辩护意见，本院评判如下：1.关于勐海茶厂、勐海茶叶公司、勐海茶厂的助理工程师吕某是否具有鉴定资质，出具的鉴定报告能否作为本案的证据使用的问题。

经查：勐海茶厂、勐海茶叶公司是“勐海茶厂”、“大益”注册商标的权利人，在本案中处于被害人地位，被害单位及其员工就假冒产品的真伪辨别属于被害人陈述而非鉴定意见，无需鉴定资质的要求。

商品真伪的鉴别要点通常为商标权利人或者商品生产者所掌握，随着市场上相关侵权行为的变化，商标权利人或商品生产者的防范措施随之变化，相关防伪技术会不断升级，因此，一般的鉴定机构无从掌握或者难以及时掌握鉴别要点。

国家工商行政管理总局商标局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，并承担相应的法律责任。

被鉴定者无相反证据推翻该鉴定意见，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”，故在认定涉案商品真伪的问题上，商标权利人出具的鉴定意见具有当然的证据效力，除非有相反证据予以推翻。

因此，勐海茶厂、勐海茶叶公司及其员工吕某判断涉案茶叶为假冒“大益”、“勐海茶厂”注册商标产品而出具《鉴定报告》、《鉴定证明》、《情况说明》等，均可作为本案的证据使用，本院予以采信。

2.关于上诉人盛某宇是否构成犯罪的问题。

经查，盛某宇从事茶叶经营活动8年，其明知“大益”牌系驰名商标，“大益”牌茶叶在全国各地均有授权经销商，却向没有经过授权、无法提供正规发票、没有正规经营场所的“阿某”、“贵鹏”等人长期大量购入涉案产品予以销售。

在盛某宇仓库查扣的部分涉案产品显示与被侵权产品在外观上存在显著不同，如7542/357克/501批次茶饼外包装印有“四双版纳”，与勐海茶厂使用的“西双版纳”存在较大差别，以普通人的认知水平便亦足以判断真假，而盛某宇长期买卖茶叶，对茶叶的了解和认知均高于常人，不可能辨别不出真伪。

现公安机关在盛某宇的仓库查获大量假冒“大益”、“勐海茶厂”注册商标的茶叶，盛某宇亦供认涉案茶叶用于销售，故现有证据足以证实盛某宇明知是假冒注册商标的茶叶而予以出售，其行为依法构成销售假冒注册商标的商品罪。

3.关于涉案的假冒注册商标茶叶价值问题。

经查，广州市公安局荔湾分局经侦大队出具的《情况说明》证实，2016年3月30日，公安机关、公估公司、勐海茶厂员工、盛某宇本人在现场进行清点，经盛某宇确认，仓库库存的茶叶种类、数量与其投保清单相符。

原判从有利于被告人的角度出发，参照盛某宇的索赔单，认定涉案的假冒茶叶实际价值778400元，并无不当。

4.关于查扣的“中茶”，勐海茶厂、勐海茶叶公司出具的《情况说明》证实，“中茶牌红中绿”（内飞为勐海茶厂出品）茶饼是勐海茶厂1994年以前生产的产品，在盛某宇仓库查扣的420片“中茶牌红中绿”茶饼，内飞使用的是“勐海茶厂出品”，侵犯了“勐海茶厂”注册商标的专用权，故查扣的“中茶”茶叶属于侵权产品。

5.关于“大益”注册商标，《注册商标证》、《核准续展注册证明》显示，勐海茶厂于1989年6月10日注册并使用“大益”商标，有效期十年，2009年6月10日续展注册有效期十年，因此，案发期间，“大益”注册商标由勐海茶厂拥有。

上诉人提出2017年5月之后，“大益”注册商标才转让给勐海茶厂，与事实不符。

综上，上诉人盛某宇及其辩护人所提的上诉、辩护意见，经查均不能成立。

本院不予采纳。

本院认为，上诉人盛某宇销售明知是假冒注册商标的茶叶，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

鉴于涉案的茶叶尚未销售即被查获，属于犯罪未遂，依法可对上诉人盛某宇减轻处罚。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。