上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初2301号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

被告人黄广忠，男，1968年2月8日生，汉族，户籍地广东省陆丰市。

辩护人刘志，上海汉盛律师事务所律师。

被告人黄某甲，男，1991年7月15日生，汉族，户籍地广东省深圳市，住广东省深圳市。

辩护人俞钧，上海市恒泰律师事务所律师。

被告人黄某乙，男，1996年6月14日生，汉族，户籍地广东省陆丰市，住广东省深圳市。

辩护人韩进华，浩天信和律师事务所律师。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2019〕924号起诉书指控被告人黄广忠、黄某甲、黄某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年5月31日向本院提起公诉。

本院于同年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴某某出庭支持公诉。

被告人黄广忠及其辩护人刘志，被告人黄某甲及其辩护人俞钧，被告人黄某乙及其辩护人韩进华到庭参加诉讼。

现已审理终结。

上海市浦东新区人民检察院指控，“巴斯夫”“杜邦”“先正达”“拜耳”均系我国国家工商行政管理总局商标局注册的商标，核定使用商品(第5类)，且均在有效期内。

2018年1月起，被告人黄广忠未经注册商标所有人许可，购入大量假冒“巴斯夫”“杜邦”“先正达”“拜耳”等品牌农药，通过淘宝店铺等途径对外销售。

2018年2月起，被告人黄广忠安排被告人黄某甲、黄某乙负责发货、淘宝店铺客服工作，共同对外销售。

经审计，被告人黄广忠的销售金额为129万余元，被告人黄某甲、黄某乙的销售金额为128万余元。

2018年8月21日，公安机关抓获被告人黄广忠、黄某甲、黄某乙，并在其位于广东省深圳市龙岗区布吉街道长龙新村七巷3号103室的仓库内查获“巴斯夫·百泰”(20g/袋)1890袋、“巴斯夫·百泰”(100g/袋)813袋、“杜邦·抑快净”(25g/袋)800袋、“杜邦·克露”(100g/袋)600袋、“先正达·世高”(10g/袋)1400袋、“先正达·世高”(50g/袋)285袋、“先正达·杀毒矾”(100g/袋)1143袋、“先正达·好迪施”(100g/袋)300袋、“先正达·金雷”(100g/袋)558袋、“拜耳·安泰生”(100g/袋)794袋、“拜耳·安泰生”(1千克/袋)23袋、“拜耳·拿敌稳”(30g/袋)525袋、“拜耳·拿敌稳”(100g/袋)74袋等多种农药(价值共计人民币9.5万余元)。

经鉴定，上述农药均系假冒注册商标的商品。

被告人黄广忠、黄某甲、黄某乙到案后均如实供述了上述犯罪事实。

为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了三被告人的供述，上海市公安局浦东分局调取证据清单、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、商品图片，涉案商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明，相应企业法人营业执照、授权委托书及鉴定书，上海市公安局物证鉴定中心检验报告、相关淘宝、微信聊天记录，银行账单明细，证人黄某某、张某的证言，上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书及支付宝交易明细，上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，上海市公安局浦东分局调取的常住人口基本信息等证据。

公诉机关据此认定，被告人黄广忠、黄某甲、黄某乙明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人黄广忠、黄某甲、黄某乙系共同犯罪，适用《刑法》第二十五条第一款。

被告人黄广忠在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《刑法》第二十六条。

被告人黄某甲、黄某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《刑法》第二十七条的规定，均应当从轻或者减轻处罚。

被告人黄广忠、黄某甲、黄某乙如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。

三被告人对公诉机关指控的事实基本无异议。

关于对销售的农药假冒他人注册商标的主观认知，黄广忠称其刚开始只是知道销售的农药不正规，2018年2月底有买家反映是假货于是产生了怀疑，到2018年4月就明确知道系假冒注册商标的商品；

黄某甲和黄某乙均称其最初应黄广忠的要求帮忙时不知道销售的是假冒农药，对此不了解也不关心，2018年3月因买家反映是假货而产生怀疑，同年4月才明确知晓系假冒注册商标的商品。

被告人黄广忠的辩护人提出以下辩护意见：1.黄广忠一直如实供述，构成坦白。

2.黄广忠销售假冒农药的利润低、违法所得少，且积极退赔，部分尚未销售出去；

3.黄广忠系初犯、偶犯，无前科劣迹，本打算将存货卖完就改行，主观恶性小。

请求对其从轻处罚。

被告人黄某甲的辩护人提出以下辩护意见：1.黄某甲系从犯，依法应从轻或减轻处罚。

2.黄某甲具有坦白情节，依法应从轻处罚。

3.黄某甲系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性相对较小，部分假冒农药未销售。

4.黄某甲在被取保候审后严格遵守相关规定，立即找工作努力赚钱养家，积极退赃，认罪态度好。

被告人黄某乙的辩护人提出以下辩护意见：1.黄某乙系从犯。

2.黄某乙系坦白。

黄某乙一直如实供述犯罪事实，其作为非专业人士对农药并不了解，一开始主观认为可能不是正品，到后来确认是假药，符合认识的发展规律，不能因庭审中的辩解认定其认罪态度不好。

经审理查明：相应案外人经我国商标局核准注册了以下商标：(1)第331137号“BASF”商标、第XXXXXXX号“巴斯夫”商标、第XXXXXXX号“施乐健”商标、第XXXXXXX号“BaiTai”商标及第XXXXXXX号“百泰”商标(以下统称“巴斯夫”商标)；

(2)第734382号“克露”商标、第XXXXXXX号“抑快净”商标、第XXXXXXX号“DUPONT”商标、第XXXXXXX号“杜邦”商标及第XXXXXXX号“DUPONT”商标(以下统称“杜邦”商标)；

(3)第G749131号“syngenta”商标、第743599号“杀毒矾”商标、第XXXXXXX号“金雷”商标、第XXXXXXX号“先正达”商标、第XXXXXXX号“世高”商标及第XXXXXXX号“好迪施”商标(以下统称“先正达”商标)；

(4)第XXXXXXX号“拜耳”商标、第XXXXXXX号“安泰生”商标及第XXXXXXX号“拿敌稳”商标(以下统称“拜耳”商标)。

以上商标的核定使用商品为第5类杀菌剂、杀真菌剂、农业用杀菌剂等，且均在有效期内。

被告人黄广忠系被告人黄某甲、黄某乙之父。

2018年1月起，黄广忠购入“巴斯夫”“杜邦”“先正达”“拜耳”品牌的农药后，通过淘宝店铺对外销售。

同年2月起，黄广忠安排黄某甲从事上述农药的包装、发货工作，黄某乙从事淘宝店铺的客服工作。

2018年8月21日，公安机关抓获被告人黄广忠、黄某甲、黄某乙，并在其位于广东省深圳市龙岗区布吉街道长龙新村七巷3号103室的仓库内查获使用了前述注册商标的大量农药，包括：“巴斯夫·百泰”(20g/袋)1890袋、“巴斯夫·百泰”(100g/袋)813袋；

“杜邦·抑快净”(25g/袋)800袋、“杜邦·克露”(100g/袋)600袋；

“先正达·世高”(10g/袋)1400袋、“先正达·世高”(50g/袋)285袋、“先正达·杀毒矾”(100g/袋)1143袋、“先正达·好迪施”(100g/袋)300袋、“先正达·金雷”(100g/袋)558袋；

“拜耳·安泰生”(100g/袋)794袋、“拜耳·安泰生”(1千克/袋)23袋、“拜耳·拿敌稳”(30g/袋)525袋、“拜耳·拿敌稳”(100g/袋)74袋。

经商标权人委托的主体鉴别，上述农药均系假冒“巴斯夫”“杜邦”“先正达”“拜耳”注册商标的商品。

经审计，黄广忠自2018年1月起至案发，通过淘宝店铺销售上述假冒农药的金额为1,296,034.24元，其中2月开始的销售金额为128万余元。

根据上述假冒农药的销售价格，前述被扣押的假冒农药的货值金额为9.5万余元。

被告人黄广忠、黄某甲、黄某乙到案后，均如实供述了上述犯罪事实。

2019年6月4日，三被告人退出违法所得8万元。

上述事实，由下列经庭审质证的证据予以证实：1.“巴斯夫”“杜邦”“先正达”“拜耳”商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明，证实以上注册商标的核定使用类别、注册有效期等情况。

2.上海市公安局浦东分局调取证据清单、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录及商品图片，证实公安机关从三名被告人处查扣农药的种类和数量。

3.相应企业法人营业执照、授权委托书及鉴定书，上海市农药研究所有限公司出具的《检验检测报告》，证实上述被查扣的农药均系假冒“巴斯夫”“杜邦”“先正达”“拜耳”商标的商品，其中部分农药的有效成分远低于国标要求，甚至不含相应有效成分。

4.上海市公安局物证鉴定中心检验报告、相关淘宝、微信聊天记录，银行账单明细，证人黄某某的证言，证实三被告人明知所销售的农药系假冒商品仍予以销售的事实及三被告人的分工。

其中，微信聊天记录显示，黄某乙最迟于2018年2月3日开始与黄广忠就涉案农药的销售有过大量交流；

黄某乙于同年4月4日建立“退货群”，邀请黄广忠、黄某甲加入群聊，群聊记录显示有很多买家反映二维码扫不出、进行假货投诉，部分商品被淘宝网屏蔽，三被告人还在该微信群中发布了“以后将那些退货的人的旺旺名发这里。

有看见就不要卖他咯”“他的货是可以的，如果可以的话，以后叫他们不要印码，买回来后自己印”“浙江省，温州市，瓯海区这个地区的农资店不要卖，查的很严”“100克百泰要记得叫他们擦好码不然会麻烦多了”等聊天内容。

5.上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书及支付宝交易明细，证实三名被告人销售前述假冒商品的金额及扣押的假冒商品的货值金额。

6.上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，证实三名被告人均系被抓获到案。

7.上海市公安局浦东分局调取的常住人口基本信息，证实三名被告人的身份情况。

8.被告人黄广忠、黄某甲、黄某乙的供述，证实三名被告人对上述犯罪事实供认不讳。

其中，黄广忠供述，其在实施涉案犯罪行为前曾为他人打工，也是在淘宝网店铺销售农药，并称“做的时间长了，客户的反馈意见以及退货理由等显示老板销售的这些农药是假冒品牌的农药”及“因为我学会了在网上销售假农药的流程就开始酝酿自己单独做生意”。

9.上海市公安局浦东分局扣押决定书、扣押笔录及清单，证实黄某甲代表三名被告人退出违法所得8万元。

本院认为，“巴斯夫”“杜邦”“先正达”“拜耳”商标经核准注册，且在注册有效期内，依法受我国法律保护。

三被告人明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，且销售金额均达到了数额巨大的标准，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立，应予支持。

关于三被告人在庭审中就其主观状态提出的辩解及辩护人的相应意见。

本院认为，销售假冒注册商标的商品罪中，行为人的主观状态应为故意，即行为人“明知”其销售的是假冒注册商标的商品。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，“明知”包括“知道”或者“应当知道”两种情形。

行为人在主观上是否系“明知”，不能仅根据行为人的供述进行确定，还应结合其外在行为所反映的心理特征进行综合认定。

根据被告人黄广忠在侦查阶段的数次供述，其在实施涉案犯罪行为前曾实施类似行为，并称“做的时间长了，客户的反馈意见以及退货理由等显示老板销售的这些农药是假冒品牌的农药”及“因为我学会了在网上销售假农药的流程就开始酝酿自己单独做生意”。

根据以上事实，结合黄广忠购入涉案农药的途径不正规及三被告人在微信“退货群”中的聊天记录等事实，可以认定，黄广忠2018年1月开始在淘宝网店销售农药时，已明知其销售的是假冒注册商标的农药。

黄广忠在庭审中对其“明知”的时间做出辩解，与事实不符，本院不予采纳。

但鉴于其供述了基本犯罪事实，且最终承认其刚开始就知道销售的农药“不正规”，对其仍可认定系坦白。

被告人黄某甲、黄某乙亦对其“明知”的时间作出辩解，鉴于该两被告人在参与不久即根据客户的退货反馈理由对农药涉嫌假冒的情况产生怀疑，且在确定系假冒商品后仍积极参与，故可以认定该二人的行为属于明知是假冒注册商标的商品仍予以销售的犯罪行为。

该二人的前述辩解，符合其在共同犯罪中的参与程度及主观认知的发展过程，故亦可认定其系坦白。

三被告人系共同犯罪，其中被告人黄广忠在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

被告人黄某甲、黄某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其依法减轻处罚。

三被告人均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，本院根据其供述的具体情况酌情从轻处罚。

案发后，三被告人主动退出部分违法所得，酌情从轻处罚。

公安机关在被告人处扣押到尚未销售的假冒商品，在量刑时酌情予以考虑。

三被告人销售假冒他人注册商标的农药，不仅违反国家商标管理法规，侵害了商标注册人的注册商标专用权，还可能因假冒农药存在的质量问题影响农业生产。

事实上，被告人销售的部分农药经检测，有效成分远低于国标要求，甚至不含相应有效成分。

因此，三被告人的涉案犯罪行为具有相对更大的社会危害性，在量刑时酌情予以考虑。

综上，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：一、被告人黄广忠犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年九个月，罚金人民币六十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月21日起至2022年5月20日止；

罚金于判决生效后一个月内缴纳。

)二、被告人黄某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币五万元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金于本判决生效后一个月内缴纳。

)三、被告人黄某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币五万元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金于本判决生效后一个月内缴纳。

)四、扣押在案的违法所得予以没收，未退出的违法所得继续予以追缴。

五、扣押的假冒注册商标的农药予以没收。

六、禁止被告人黄某甲、黄某乙在缓刑考验期限内从事农药销售及相关活动。

(禁止令期限从判决生效之日起计算。

)被告人黄某甲、黄某乙回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益社会的公民。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　徐　俊审　判　员　　叶菊芬人民陪审员　　林新建二〇一九年八月十二日书　记　员　　桑清圆附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条……销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

……三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。