山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终451号上诉人（原审被告）：洛阳市帝联工艺制品有限公司，住所地河南省洛阳市伊川县彭婆镇申圪垱村。

法定代表人：杜讯强，总经理。

委托诉讼代理人：申幸伟，河南金稻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海希诺家庭用品有限公司，住所地上海市嘉定区菊园新区永靖路1188号1幢1201室。

法定代表人：张碧峰，董事长。

委托诉讼代理人：杨双生，山东济州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙楚鹏，山东济州律师事务所律师。

原审被告：济宁市任城区汇亿百货商行，经营场所济宁鑫宇商贸城Ｅ1、Ｅ2“汇亿百货商行”。

经营者：张建国，男，汉族，1970年10月8日出生，住山东省济宁市市中区太白楼西路37号。

上诉人洛阳市帝联工艺制品有限公司（以下简称洛阳帝联公司）因与被上诉人上海希诺家庭用品有限公司（以下简称上海希诺公司）、原审被告济宁市任城区汇亿百货商行（以下简称汇亿商行）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初40号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

洛阳帝联公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回上海希诺公司的诉讼请求。

事由与理由：1．一审法院认定洛阳帝联公司生产销售侵权产品事实不清，证据不足。

汇亿商行所销售的杯子是推销商推销给其销售的，没有提供销售人员信息和生产厂家信息。

一审法院仅以涉案产品外包装认定洛阳帝联公司为生产者不公平，将不是生产者的举证责任倒置给洛阳帝联公司没有法律依据。

2.一审法院确定的赔偿数额明显过高。

涉案产品不是洛阳帝联公司生产不应承担赔偿责任，涉案产品价值低、销量很少，也没有发现市场上大量销售的情况，且涉案产品上也有洛阳帝联公司的商标和名称，不足以引起对产品来源的误认，一审法院认定15万元的数额过高。

上海希诺公司辩称，一审查明事实能够认定被诉侵权产品系洛阳帝联公司生产销售，一审判决数额符合法律规定，应当依法予以维持。

原审被告汇亿商行未提交书面意见。

上海希诺公司向一审法院起诉请求：1、汇亿商行、洛阳帝联公司立即停止侵害上海希诺公司第9914282号、第5835845号、第11854671号商标专用权的行为；

2、汇亿商行、洛阳帝联公司赔偿上海希诺公司经济损失50万元；

3、诉讼费、公证费、律师费由汇亿商行、洛阳帝联公司承担。

一审法院认定事实如下：2009年10月28日，上海希诺公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第5835845号“半身小熊”图形商标，有效期至2019年10月27日。

2013年2月28日，上海希诺公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第9914282号“半身小熊”图形商标，有效期至2023年2月27日。

2014年5月21日，上海希诺公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了11854671号“半身小熊+希诺+ＨＥＥＮＯＯＲ”商标，有效期至2024年5月20日。

上述商标的核定使用商品均为第21类，包括饮用器皿等。

2017年8月3日，上海希诺公司委托代理人高升建在山东省平阴县公证处的公证人员的监督下，在济宁市鑫宇商贸城（建设路西）汇亿百货商行，购买了杯子二个，取得“ＰＯＳ”小票二张、“山东省国家税务局通用定额发票”一张、“收款收据”一张、“名片”一张，后山东省平阴县公证处对所购杯子予以封存。

对上述购买行为，山东省平阴县公证处出具了（2017）平阴证经字第895号公证书。

当庭拆封公证封存的实物，内有玻璃杯两个，在杯子包装盒上有“名辉”字样，包装盒侧面下部及产品合格证下部均有“洛阳市帝联工艺制品有限公司”字样；

杯盖上有半身小熊图案。

洛阳帝联公司成立于2012年1月12日，经营范围为工艺制品、金属制品（不含贵重金属）、塑料制品购销，纯银工艺杯生产、销售。

注册资本1000万元。

一审法院认为，关于上海希诺公司主体资格问题。

上海希诺公司系第9914282、11854671、5835845号注册商标的权利人，上述商标均在注册有限期限内，享有的商标专用权应受法律保护。

洛阳帝联公司辩称其收到的起诉状上上海希诺公司的公章没有印章编码，从而对上海希诺公司的起诉资格存在疑问。

一审法院认为，上海希诺公司在向一审法院起诉时，提供了营业执照副本、法定代表人身份证明，起诉状上所盖印章上的公司名称与上述材料中记载的名称一致。

洛阳帝联公司未向一审法院提供相关部门关于印章必须有编码的强制性规定，也未向一审法院提交鉴定公章真伪的申请，故洛阳帝联公司关于上海希诺公司不具备起诉资格的抗辩观点，无证据予以证明，一审法院不予采纳。

关于洛阳帝联公司、汇亿商行是否侵害上海希诺公司享有的涉案注册商标的专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。

本案中，经一审庭审比对，涉案玻璃杯杯盖上有一个半身的小熊图像，头略向左歪，眼睛、鼻子用点来表示，嘴呈半月形，嘴和鼻子之间有一条连线，衣服以简单的线条来表示，该形象与上海希诺公司的第9914282号、第5835845号商标、及第11854671号商标中的半身小熊头像略有区别，但整体近似。

涉案玻璃杯使用与上海希诺公司商标相近似的标识，容易使相关公众误认为该商品与上海希诺公司有关联，容易造成混淆，属于侵犯上海希诺公司注册商标专用权的商品。

涉案侵权杯子从汇亿商行购买，经过了（2017）平阴证经字第895号公证书公证，汇亿商行未经上海希诺公司许可，销售涉案商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，属于侵犯上海希诺公司注册商标专用权的行为。

洛阳帝联公司未经上海希诺公司许可，生产和销售侵犯上海希诺公司注册商标专用权的产品，亦属于侵犯上海希诺公司注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

洛阳帝联公司辩称涉案杯子并非其生产销售，但涉案玻璃杯的包装盒及合格证上均标有“洛阳市帝联工艺制品有限公司”字样，而洛阳帝联公司未提供证据证实上述涉案产品及涉案产品标注的信息指向其他生产者，因此，洛阳帝联公司认为不能确定涉案杯子是其生产、销售的抗辩理由，一审法院不予采纳。

关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于上海希诺公司未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所受到的损失，及洛阳帝联公司、汇亿商行在侵权期间因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、洛阳帝联公司及汇亿商行生产、经营规模、主观过错程度、侵权情节等因素，酌情确定洛阳帝联公司赔偿上海希诺公司经济损失15万元，汇亿商行赔偿上海希诺公司经济损失2万元。

对上海希诺公司主张的公证费、律师费等，因未提供相应证据予以证明，一审法院不再支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、汇亿商行立即停止销售侵犯上海希诺公司第9914282号、第11854671号、第5835845号注册商标专用权的商品的行为；

二、洛阳帝联公司立即停止生产、销售侵犯上海希诺公司第9914282号、第11854671号、第5835845号注册商标专用权的商品的行为；

三、汇亿商行于判决生效之日起十日内赔偿上海希诺公司经济损失2万元；

四、洛阳帝联公司于判决生效之日起十日内赔偿上海希诺公司经济损失15万元；

五、驳回上海希诺公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由汇亿商行负担800元，洛阳帝联公司负担8000元。

本院二审中，上海希诺公司提交了荣誉证书原件两份，分别为中国轻工业联合会授予的“希诺牌真空杯为2013年轻工竞争力优势品牌品”荣誉证书、江苏省苏商发展促进会及江苏省定制企业协会授予的“希诺牌系列产品为2014年苏货好产品”荣誉证书，用以对其一审提交的证据3关于涉案商标知名度的相关复印件证明力进行补强。

经核对，该原件与相关复印件一致，可以证明涉案商标具有一定知名度。

另查明，二审中，洛阳帝联公司认可其生产过涉案的该种产品，但强调仅生产杯子的下半部分，杯盖是从其他公司购买，最后拼装成的，购买的盖子上就带有小熊图案。

上述杯子一般通过网上销售，刚刚投放市场。

洛阳帝联公司对于涉案产品杯盖上小熊图案构成商标侵权没有异议。

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，根据双方诉辩及查明的事实，本案二审双方争议的焦点问题主要有二，一、涉案被诉侵权商品是否由洛阳帝联公司生产销售及是否构成侵权；

二、如果构成侵权，一审判决赔偿数额是否适当。

关于第一个问题。

洛阳帝联公司主张其未向汇亿商行销售过涉案被诉侵权商品，也不构成侵权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属侵犯注册商标专用权行为。

根据一审查明的事实，涉案被诉侵权商品杯子外包装盒侧面下部及产品合格证下部均有洛阳帝联公司字样，杯盖上有半身小熊图案，上述包装盒及合格证所载明的生产者信息均无矛盾地指向洛阳帝联公司。

结合洛阳帝联公司在二审中自认其也生产该种杯子的事实，可以认定涉案被诉侵权商品杯子由洛阳帝联公司生产销售。

即使涉案被诉侵权产品的杯盖系由洛阳帝联公司通过第三方购入并组装成杯子，也并不影响洛阳帝联公司系涉案被诉侵权产品生产者的认定。

关于涉案被诉侵权产品是否构成侵权的问题，一审法院经当庭比对，涉案被诉侵权商品杯子盖上的半身小熊形象与上海希诺公司涉案第9914282号、第5835845号商标、第11854671号商标中的小熊头像构成整体近似，容易造成市场混淆，对此洛阳帝联公司二审中亦认可构成商标侵权。

因此，一审法院认定洛阳帝联公司生产销售被诉侵权商品侵犯了上海希诺公司的涉案商标权并无不当。

关于第二个问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

根据上述规定，在认定洛阳帝联公司构成商标侵权情形下，一审法院根据涉案注册商标市场知名度、侵权持续时间、产品销售范围、侵权企业经营规模及为制止侵权行为支付的合理开支等事实和情节，综合酌定洛阳帝联公司赔偿上海希诺公司经济损失15万元符合本案实际，亦无不当。

综上所述，洛阳帝联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由洛阳市帝联工艺制品有限公司负担。

本判决为终审判决。