福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1374号 上诉人（原审被告）：杨旭平，男，汉族，1973年8月14日出生，住江西省丰城市。

委托诉讼代理人：李刚博，福建取帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘宇琪，福建取帆律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：五常市大米协会，住所地黑龙江省哈尔滨市五常市金山大街84号。

法定代表人：常伟，会长。

委托诉讼代理人：江英毫，福建库弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈红军，福建库弘律师事务所律师。

上诉人杨旭平因与被上诉人五常市大米协会侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2019）闽05民初453号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

杨旭平上诉请求：撤销原判，改判驳回五常市大米协会一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由五常市大米协会负担。

事实和理由：一、一审法院认定涉案大米的生产商为杨旭平的事实有误。

涉案大米的包装上的产品信息载明由泉州市金八象米业有限责任公司生产，杨旭平只是涉案大米的零售商，而非生产商。

二、一审法院认定商标侵权错误。

1、被诉侵权标识与五常市大米协会涉案商标有显著区别，并不侵犯其商标专用权。

且泉州金八象米业有限责任公司已于2018年7月27日将涉案大米上所使用的标识向国家商标局申请注册，目前该申请已被受理；

已于2018年11月1日就涉案大米的外包装图案进行了作品登记，并取得作品登记证书。

2、被诉标识上的“五福常”寓意为“五福常到”，“五福常”三个字大小一致，色彩鲜艳明显，并没将“福”字刻意淡化而突出使用“五常”二字，不会给消费者造成混淆。

并且“五福常”标识的下方印有“五福常稻花香”六个显著的文字，不会造成消费者误认。

3、被诉侵权标识中“福”字有用一个褐色的圆将其包裹，并不会将其弱化，相反，“福”通过杨旭平的一系列构图和排列，使其更加显眼突出，并使消费者在购买时，对涉案产品的第一印象是“福”字，进而理解到其购买的产品名为“五福常”。

4、消费者在购买时都能明白其购买的商品名为“五福常”大米，而非“五常”大米。

三、即便认定商标侵权，一审法院判决金额也不合理。

1、杨旭平作为综合性的零售超市缺乏专业的辨别能力，对此并不知情，且能够说明涉案大米来源于泉州金八象米业有限责任公司，依法不应当承担赔偿责任。

2、五常市大米协会已就生产销售此批大米要求生产商泉州金八象米业有限责任公司承担侵权赔偿责任，不应因同一批大米而获得双重赔偿。

3、五常市大米协会起诉由泉州金八象米业有限责任公司生产的涉案大米的零售商的一系列案件中，除了该案，法院判决零售商的赔偿数额都为3000元。

综上，请求支持上诉请求。

五常市大米协会答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。

一、涉案包装袋标识的五常两字印在红色区域部分较为突出，而福字印在黄色区域被弱化，容易导致消费者的混淆。

二、杨旭平所述的涉案标识，仅在申请过程中，不能成为免责的合理理由。

三、杨旭平抗辩的合法来源，不成立。

杨旭平作为大型综合性生活超市的经营者，对五常大米的市场知名度应当知晓，对采购食品应负有严格的审查制度。

杨旭平在主观上具有侵权的恶意，合法来源抗辩不成立。

四、原审法院判决赔偿的金额并无不当。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

五常市大米协会向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令杨旭平停止销售侵犯第5789043号商标、第1607996号商标的侵权行为，并销毁未销售的侵权产品；

2、判令杨旭平赔偿五常市大米协会经济损失人民币10万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、本案的诉讼费用由杨旭平承担。

一审法院查明： 五常市大米协会于1999年9月30日成立，系社会团体法人，其业务范围为宣传、指导、开发、申报、印刷、接受政府部门委托工作。

五常市大米协会于2001年7月21日经核准注册第1607996号商标，核定使用商品为第30类的大米、大米制品，该商标经续展现处于有效期内，并于2012年4月27日被国家商标局认定为驰名商标。

五常市大米协会于2007年12月21日经核准注册第5789043号证明商标，核定使用商品为第30类的大米，该商标经续展现处于有效期内。

五常大米经宣传推广，在行业中具有较高的市场知名度。

根据五常市大米协会制定的《“五常大米”证明商标使用管理规则》规定，使用“五常大米”证明商标的产品生产地域范围“五常市境内‘C’字开口盆地以内，龙凤山水库或拉林河、溪浪河水系浇灌的水田。

使用“五常大米”证明商标的产品必须在五常制米企业加工制造过程中，达到五常市市场监督管理局制定的《五常市大米协会企业标准》中规定的加工标准。

《“五常大米”证明商标使用管理规则》还规定了“五常大米”证明商标的使用申请程序等。

泉州经济技术开发区和润家购物广场为个体工商户，经营者为杨旭平，注册日期为2010年7月9日，注销日期为2018年12月21日。

2018年11月26日，接受五常市大米协会委托的厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人黄水明因取证需要，向厦门市开元公证处申请办理证据保全公证。

同月28日，黄水明在随同公证人员的监督下，来到晋江市标有“和润家购物广场清濛店”的场所，现场挂有“泉州经济技术开发区和润家购物广场”的证照，购买商品一件，微信支付89元，并取得小票一张。

随后，黄水明将所购商品及取得的材料交由公证人员保管。

同年12月3日，在公证人员的监督下，黄水明对上述商品、小票及微信支付凭证进行拍照，后由公证人员对上述商品进行密封，并交由黄水明保管。

厦门市开元公证处根据上述过程，于2018年12月14日出具了（2018）闽厦开证经字第1788号公证书。

庭审中，经对封存的物品进行当庭拆封，内有大米一包，该大米包装上使用了诉争标识，该大米的产品信息显示，原粮产地为黑龙江省五常市，生产商为杨旭平。

杨旭平确认该货物系其开设的购物广场所销售的。

另查明，五常市大米协会为本案诉讼支付公证费用800元。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，均属于侵犯注册商标专用权。

关于是否侵权问题。

五常市大米协会系第1607996号、第5789043号注册商标的专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，在有效期内应受法律保护。

前述两个商标为地理标志证明商标，是标示商品的原产地等特定品质的标识。

使用上述证明商标，须获得批准后方可使用。

本案中，涉案大米包装袋上标有包含“五常”两字的“五福常”标识，但从标识的使用情况看，涉案大米包装袋的正面主体颜色为红色，在上方居中有一长方形黄色方块镶嵌其中，“福”字在黄色方块里面，“五”和“常”分别位于黄色方块两旁的红色区域，与“福”成一条直线排列，“福”的字体为艺术字与“五常”的字体存在明显区别，且“五”“福”“常”三字颜色均为黄色，“五”“常”两字印在红色区域部分较为显眼，而“福”字印在黄色区域，被弱化。

整个包装的构图及排版明显突出“五常”两字，该使用方式客观上起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

因涉案大米与五常市大米协会的注册商标核定使用的商品为同一种，而五常市大米协会的第1607996号、第5789043号商标的主要识别部分为“五常”，在相关消费者施以一般注意力时，易导致对涉案大米与五常市大米协会产品产生混淆，或认为两者之间存在某种关联，诉争标识已同五常市大米协会的商标构成近似。

杨旭平辩称诉争标识已申请商标注册，但仅在申请过程中，尚未被核准注册，不能成为免责的理由。

杨旭平辩称涉案产品的外包装图案已办理了作品登记，但作品使用在同类商品上，同样不得侵犯他人在先的注册商标专用权，杨旭平以作品获登记抗辩不侵权的理由亦不能成立。

据此，杨旭平未经五常市大米协会许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致消费者对两者进行混淆，侵犯了五常市大米协会的注册商标专用权，五常市大米协会有权要求杨旭平停止侵权行为并赔偿损失。

关于赔偿数额，因五常市大米协会就本案并未提供自己损失或杨旭平获利方面的证据，根据商标法第六十三条关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑五常市大米协会注册商标的知名度、杨旭平开设的场所的经营规模、侵权行为的性质和情节、主观过错程度等因素，以及五常市大米协会为维权支出的合理费用，酌情确定杨旭平的赔偿数额（包含支出的合理费用）为50000元。

五常市大米协会未证明本案尚有库存侵权产品，其请求销毁库存侵权产品缺乏依据，不予支持。

据此，酌情确定杨旭平应当承担的赔偿数额为50000元。

综上，一审法院判决：一、杨旭平立即停止销售侵害五常市大米协会第1607996号、第5789043号注册商标专用权的商品；

二、杨旭平应于判决生效之日起十日内赔偿五常市大米协会经济损失及合理费用50000元；

三、驳回五常市大米协会的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2300元，由杨旭平负担2000元，由五常市大米协会负担300元。

杨旭平二审提交9份新证据：证据1，泉州金八象米业有限责任公司情况说明，证明被诉侵权产品来自于泉州金八象米业有限责任公司。

证据2-7六份判决书，证明生效判决认定零售商免于承担赔偿责任，仅需赔偿合理费用3000元。

证据8起诉状、证据9晋江法院（2019）闽0582民初3032号判决，证明五常市大米协会对泉州金八象米业有限责任公司生产销售与涉案产品相同的所有产品已提起诉讼，要求承担侵权赔偿金额为20万元。

五常市大米协会质证认为：证据1不属于新证据，合法来源抗辩不能成立，五常大米是驰名商标，杨旭平作为综合性销售的超市经营者，应当是知晓五常大米该商标的；

证据2-7真实性予以认可，该组判决书均已生效，生效判决已明确被诉侵权标识构成侵权；

证据8-9真实性予以认可，但每一侵权行为都是独立的，与金八象公司赔偿五常市大米协会，并不会造成冲突。

本院对上述证据认证认为：证据1有原件，五常市大米协会也未对证据本身提出异议，予以采信，证据2-9五常市大米协会对真实性没有异议，予以采信。

经审理查明，原审认定的事实，除认定公证封存物品产品信息显示“生产商为杨旭平”外，基本属实。

另查明，（2018）闽厦开证经字第1788号公证书所附照片显示，经公证购买的被诉侵权产品正面底部标注“泉州金八象米业有限责任公司”，背面产品信息记载“生产商：泉州金八象米业有限责任公司”。

泉州金八象米业有限责任公司出具情况说明，认可本案被诉侵权产品由其生产并销售给杨旭平经营的泉州经济技术开发区和润佳购物广场。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，五常市大米协会涉案第1607996号商标曾被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，五常大米经宣传推广在米业中具有较高知名度。

被诉侵权产品正面主体颜色为红色，上部居中有一黄色长条区域，黄色“五”“常”二字分别位于黄色长条区两边的红色区域，较为醒目，“福”字印刷在黄色长条区域内，颜色与背景中的黄色接近，被弱化。

“五”“常”二字与“福”字体、字号均不相同，背景色也不相同，相关公众不容易认为“五常”与“福”是连用的，一审法院认定整个包装及排版明显突出“五常”二字正确。

五常市大米协会请求保护的涉案商标中主要识别部分也是“五常”，消费者施以一般注意力，容易将被诉侵权产品与五常市大米协会产品导致混淆，或者认为被诉侵权产品与五常市大米协会存在关联，依照前述司法解释的规定，二者构成近似。

五常市大米协会早在2001年、2007年就已经核准获得涉案两枚商标，泉州金八象米业有限责任公司在2018年11月1日将涉案标识申请著作权登记，不影响侵权认定。

杨旭平未举证证明泉州金八象米业有限责任公司已就涉案标识获得商标授权，其有关涉案标识已申请商标注册、著作权登记故不构成侵权的上诉主张，事实和法律依据不足。

杨旭平未经五常市大米协会批准，在被诉侵权产品上使用与五常市大米协会注册商标近似的标识，侵害了五常市大米协会商标专用权，杨旭平有关二者不构成近似、没有侵权的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。

根据查明的事实，被诉侵权产品上标注的生产商为“泉州金八象米业有限责任公司”，五常市大米协会也无未举证证明杨旭平生产了被诉侵权产品，现有证据不足以证明杨旭平生产了被诉侵权产品，原审法院认定杨旭平系生产商有误，应予纠正。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，泉州金八象米业有限责任公司认可被诉侵权产品系其销售给杨旭平的，可以认定被诉侵权产品来自于泉州金八象米业有限责任公司。

被诉侵权标识与五常市大米协会请求保护的标识不相同，商标近似的判断相对专业，五常市大米协会没有举证证明杨旭平明知侵权，杨旭平有关其有合法来源的主张有理，予以支持。

依照前述法律规定，杨旭平可以免于承担侵权责任，但仍应赔偿五常市大米协会为制止侵权所支出的合理费用。

五常市大米协会虽未提交合理费用证据，但其委托律师到庭参加诉讼、申请公证机构证据保全等必然产生维权费用。

考虑到因杨旭平在二审中才提交合法来源的证据，增加了五常市大米协会维权成本，本院酌情确定其应支付给五常市大米协会的合理费用为6000元。

综上所述，因出现新证据，杨旭平的上诉请求部分有理，应予部分支持；

一审判决认定事实有误，适用法律有误，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持泉州市中级人民法院（2019）闽05民初453号民事判决第一项；

二、撤销泉州市中级人民法院（2019）闽05民初453号民事判决第三项；

三、变更泉州市中级人民法院（2019）闽05民初453号民事判决第二项为“被告杨旭平应于本判决生效之日起十日内赔偿原告五常市大米协会为制止侵权支出的合理费用6000元”；

四、驳回五常市大米协会的其他诉讼请求；

五、驳回杨旭平的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1050元，由杨旭平负担550元，由五常市大米协会负担500元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇一九年九月二十三日 书　记　员　　王琦春 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。