河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08知民初15号原告：广州黑卡食品饮料有限公司。

住所地：广东省广州市天河区广园东路2191号2708房。

法定代表人：安忠仁，总经理。

委托诉讼代理人：高成波，广东南天明（广州）律师事务所律师。

被告：河南盈哈哈食品有限公司。

住所地：河南省沁阳市沁北工业集聚区。

法定代表人：任能英，总经理。

委托诉讼代理人：秦童、傅增怡，河南苍穹律师事务所律师。

原告广州黑卡食品饮料有限公司与被告河南盈哈哈食品有限公司侵犯商标权纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告广州黑卡食品饮料有限公司（以下简称黑卡公司）的委托诉讼代理人高成波，被告河南盈哈哈食品有限公司（以下简称盈哈哈公司）的委托诉讼代理人傅增怡到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告黑卡公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告立即停止侵犯原告第13907396号“火焰”图案商标、第14017813号“黑卡”文字商标、第14017814号“黑卡6小时”文字商标的商标专用权行为；

二、请求判令被告立即停止生产、销售带有上述商标的“金卡8小时”及“金卡6小时”侵权产品，销毁库存成品、半成品及原材料；

三、请求判令被告赔偿原告经济损失及合理费用20万元；

四、请求判令本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：2016年02月28日，原告获得国家工商行政管理总局商标局颁发的“黑卡”、“黑卡6小时”等文字商标及“火焰”图案商标，依法对该商标享有在先的注册商标专用权，上述商标的核定使用商品范围为第32类。

在经原告长期使用上述商标，部分商标可以被认定为知名商标，相关公众早已经熟知并认可原告的商品及商誉，故上述商标已具有较高的知名度与显著性。

被告作为原告的同业经营者，被告既未获得商标权人的授权使用上述商标，其突出使用与原告商标相同、相近似的商标，生产、销售与原告所生产销售品类相同的功能饮料产品，其行为足以使相关公众造成市场主体的混淆及商品来源的误认、误购，严重侵犯了原告的注册商标专用权，严重损害原告的经济利益和市场声誉。

综上所述，被告在未经商标权人许可的情况下，于同一种商品上使用与原告注册商标相同、相近似的商标，足以使消费者误认为其所售产品与原告存在特定联系，侵犯原告“黑卡”等商标的故意极为明显、行为极其恶劣，应对原告承担相应民事责任。

被告盈哈哈公司辩称，郑州中院（2018）豫01民初5199号判决中认定的被告将公司承包给案外人经营，该事实被告在庭审中已经举证，但郑州中院因为合同的印章为沁阳市盈哈哈食品有限公司，和现在的河南盈哈哈食品有限公司名称不符，故未认定，但在全国工商信息网中可以显示，被告在2016年12月13日进行了名称变更登记,变更前的名称是沁阳市盈哈哈食品有限公司，故承包经营合同并无不妥。

被告已于2013年10月1日将公司承保给案外人薛如同，故公司网站上宣传的资料被告并非使用人、受益人，也不知情，是由于承包人对产品不熟悉导致的失误，没有主管恶意，根据原告提交的商标证书和公证书核对显示，注册商标中的6小时核准适用的字体、颜色是固定的，而网站使用的6小时为普通的宋体，颜色也不同，不构成商标侵权，且该资料并非出现在网站首页或造成广泛影响的场合，而是出现在公司网站产品展示栏下面的类目里，且金卡6小时作为失误的宣传，并不是公司的实际生产销售产品，根据常理不会造成一般消费者混淆，故该公证书证明不了被告侵犯原告商标权。

生效判决恰好证明了原告的行为属于重复诉讼，应驳回起诉，生效判决认定本案中原被告产品的整体视觉效果相近似，构成近似的外观设计并判决被告停止制造、销售该产品并赔偿原告损失，原告上次诉讼和本次诉讼指向的是同一款产品，被告已经对整个产品承担了法律责任，被告之所以被生效判决认定侵权就是因为产品整体外观近似，如果抛开整体外观单独比较两者图案、文字商标，是显然不同的，不会造成一般消费者混淆，原告另诉商标侵权的请求不能成立。

原告黑卡公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一、原告营业执照，证明指向：原告诉讼主体资格，诉讼主体适格。

证据二、被告工商登记信息报告，证明指向：被告具体明确，诉讼主体适格。

证据三、原告商标证书证明指向：1.对编号为第13907396号的图片为“火焰”的商标注册证，原告就该图案商标在2016年2月28日-2026年2月27日就第32类商品或项目享有商标权；

2.对编号为第14017814号的文字为“黑卡6小时”的商标注册证，证明原告就该文字商标在2016年2月28日-2026年2月27日就第32类商品或项目享有商标权；

3.就编号为第14017813号的文字为“黑卡”的商标注册证，证明原告就该文字商标在2016年2月28日-2026年2月27日就第32类商品或项目享有商标权；

4.就编号为第12033799号的文字为“6小时”商标注册证，证明原告就该文字商标在2016年2月28日-2026年2月27日就第32类商品或项目享有商标权。

证据四、广告合同，证明指向：原告宣传其品牌的投入大、地域范围广，证明其商标的市场知名度高。

证据五、盈哈哈官网公证书，证明指向：1.被告在其官网上展示与原告“黑卡6小时”产品相近似的“金卡6小时”产品广告，具有许诺销售的行为，证明被告存在侵犯原告商标权的主观恶意；

2.被告在其官网上展示的多款饮料产品的品牌与知名品牌相近似，容易导致公众对制品产品造成混淆和误认。

证明被告长期有侵犯他人商标权的主观恶意和客观行为。

证据六、（2014）合民三初字第00129号民事判决书，证明指向：1.全国多地均有发生侵犯原告商标专用权的事实发生，证明原告品牌在各地的知名度高；

2.证明原告起诉侵害知识产权的事实以及法院支持原告诉求的事实，也证明原告为适格的诉讼主体。

证据七、（2014）粤高法民三终字第1037号民事判决书，证明指向：1.全国多地均有发生侵犯商标权的事实发生，证明原告品牌在各地的知名度高；

2.证明原告起诉侵害知识产权行为的事实以及法院支持原告诉求的事实，也证明原告为适格的诉讼主体。

证据八、（2016）鲁民终1686号民事判决书。

证据九、（2016）粤06民终8700号民事判决书。

证据十、（2017）豫03民初215号民事判决书。

证据八、九、十共同证明指向：1.全国多地均有发生侵犯原告商标专有权或者对原告进行不正当竞争的事实发生，证明原告品牌在各地的知名度高；

2.证明原告起诉侵害知识产权或者对其进行不正当竞争的行为的事实以及法院支持原告诉求的事实，也证明原告为适格的诉讼主体。

证据十一、（2017）豫08民初10号民事判决书，证明指向：1.全国多地均有发生侵犯原告商标专有权或者对原告进行不正当竞争的事实发生；

2.证明原告品牌在各地的知名度高；

3.证明原告起诉侵害知识产权或者对其进行不正当竞争行为的事实以及法院支持原告诉求的事实，也证明原告为适格的诉讼主体。

证据十二、（2019）豫08民初1号答辩状（盈哈哈），证明指向：证明被告在另案答辩状中承认生产侵权产品“金卡8小时”。

证据十三、（2019）豫08民初1号庭审笔录，证明指向证明被告在（2019）豫01民初1号庭审中自认生产侵权产品“金卡8小时”，其仅仅否认“金卡8小时”与原告“黑卡6小时”装潢近似。

证据十四、（2018）豫宛智证内民字第1943号公证书，证明指向：1.证明被告生产侵权产品“金卡8小时”的事实；

2.证明被告未经允许擅自使用与原告相近似的商标，侵犯原告商标专用权。

证据十五、（2018）豫01民初5199号民事判决书，证明指向：证明原告起诉侵害知识产权的事实以及法院支持原告诉求的事实，也证明原告为适格的诉讼主体。

被告盈哈哈公司对原告证据的质证意见如下：证据一、二、三均无异议。

证据四，真实性无异议，但和本案争议焦点无关。

证据五，真实性无异议，证明指向有异议。

郑州中院（2018）豫01民初5199号判决中认定的被告将公司承包给案外人经营，该事实被告在庭审中已经举证，但郑州中院因为合同的印章为沁阳市盈哈哈食品有限公司，和现在的河南盈哈哈食品有限公司名称不符，故未认定，但在全国工商信息网中可以显示，被告在2016年12月13日进行了名称变更登记，变更前的名称是沁阳市盈哈哈食品有限公司，故承包经营合同并已并无不妥。

被告已于2013年10月1日将公司承保给案外人薛如同，故公司网站上宣传的资料被告并非使用人、受益人，也不知情，是由于承包人对产品不熟悉导致的失误，没有主管恶意，根据原告提交的商标证书和公证书核对显示，注册商标中的6小时核准适用的字体、颜色是固定的，而网站使用的6小时为普通的宋体，颜色也不同，不构成商标侵权，且该资料并非出现在网站首页或造成广泛影响的场合，而是出现在公司网站产品展示栏下面的类目里，且金卡6小时作为失误的宣传，并不是公司的实际生产销售产品，根据常理不会造成一般消费者混淆，故该公证书证明不了被告侵犯原告商标权。

证据六、七、八、九、十、十一、十二、十三，均无异议。

证据十四，真实性无异议，证明指向有异议，该公证书证明不了被告侵犯原告商标专用权，被告在同类产品中使用的图案、文字商标和原告注册商标有明显区别，该问题在郑州中院生效判决中已经得到认定，判决书第八页第九行认定主要不同点就包括火焰图案不同、火焰图案下方文字不同，故本案被告不存在商标法五十七条规定的侵权行为。

证据十五，判决书真实性无异议，证明指向有异议，该判决不仅不能证明被告存在侵犯商标权的行为，而且恰好证明了原告的行为属于重复诉讼，应驳回起诉，生效判决认定本案中原被告产品的整体视觉效果相近似，构成近似的外观设计并判决被告停止制造、销售该产品并赔偿原告损失，原告上次诉讼和本次诉讼指向的是同一款产品，被告已经对整个产品承担了法律责任，被告之所以被生效判决认定侵权就是因为产品整体外观近似，如果抛开整体外观单独比较两者图案、文字商标，是显然不同的，不会造成一般消费者混淆，原告另诉商标侵权的请求不能成立。

被告盈哈哈公司未向本院提交证据。

本院对以上证据的分析与认定如下：原告黑卡公司提交的证据一、二、三，被告无异议，本院对该三份证据予以认定。

证据四系原告对其产品品牌的宣传广告合同，能够证明原告对其品牌投入了一定广告和宣传，本院对该证据予以认定。

证据五能够证明被告在其官网对一款名为“金卡6小时”的产品进行宣传和展示，对该证据的真实性本院予以认定。

证据六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十五系原告进行的一系列诉讼的法律文书和材料，对以上证据的真实性本院予以认定。

证据十四能够证明原告生产一款名为“金卡8小时”的产品，本院对该证据的真实性予以认定。

本院经审理查明以下事实:原告黑卡公司成立于2007年1月23日，系有限责任公司，法定代表人安忠仁，注册资本1000万元，住所位于广东省广州市天河区广园东路2191号2708房，经营范围为批发业。

2014年6月28日，黑卡公司将“6小时”进行了商标注册，注册号为第12033799号，注册有效期限为2014年6月28日至2024年6月27日，该商标适用的商品范围为核定使用商品（第32类）：即啤酒；

无酒精饮料；

汽水；

奶茶（非奶为主）；

果汁；

花生乳（无酒精饮料）；

饮料制作配料；

无酒精果汁饮料；

水（饮料）；

植物饮料（截止）。

2016年2月28日，黑卡公司将“黑卡6小时”进行了商标注册，注册号为第14017814号，注册有效期限为2016年2月28日至2026年2月27日，该商标适用的商品范围为核定使用商品（第32类）：即不含酒精的果汁饮料，果汁，水（饮料）；

矿泉水（饮料）；

果汁冰水（饮料）；

无酒精饮料；

汽水；

花生乳（无酒精饮料）；

能量饮料（无酒精）；

纯净水（饮料）（截至）。

2016年2月28日，黑卡公司将“黑卡”进行了商标注册，注册号为第14017813号，注册有效期限为2016年2月28日至2026年2月27日，该商标适用的商品范围为核定使用商品（第32类）：即不含酒精的果汁饮料，果汁，水（饮料）；

矿泉水（饮料）；

果汁冰水（饮料）；

无酒精饮料；

汽水；

花生乳（无酒精饮料）；

能量饮料（无酒精）；

纯净水（饮料）（截至）。

2016年2月28日，黑卡公司将“”图案进行了商标注册，注册号为第13907396号，注册有效期限为2016年2月28日至2026年2月27日，该商标适用的商品范围为核定使用商品（第32类）：即无酒精果汁饮料；

无酒精果汁；

水（饮料）；

矿泉水（饮料）；

果汁冰水（饮料）；

无酒精饮料；

汽水；

花生乳（无酒精饮料）；

能量饮料（无酒精）；

纯净水（饮料）（截止）。

黑卡公司使用上述“6小时”、“黑卡6小时”、“黑卡”“”商标生产、销售一款名为“黑卡6小时”的强化维生素果味饮料投放市场，原告黑卡公司为扩大产品的影响，投入大量资金采用多种方式进行广告宣传。

被告盈哈哈食品有限公司成立于2007年2月14日，法定代表人任能英，系有限责任公司，注册资本100万元，住所地河南省沁阳市沁北工业集聚区，经营范围生产销售饮料等2018年6月14日，黑卡公司的委托代理人梅慧向河南省南阳市智圣公证处申请办理保全证据公证。

同日，河南省南阳市智圣公证处的公证人员随同梅慧来到南阳市火车站“站前广场”东边“诚信超市”，梅慧在该超市买了两瓶“金卡8小时”饮料。

公证人员对购买现场进行拍照并对所购买的“金卡8小时”饮料进行封存。

该饮料瓶上标注的生产企业信息为盈哈哈公司。

2018年6月15日，河南省南阳市智圣公证处针对上述情况作出了（2018）豫宛智证内民字第1943号公证书。

2019年3月7日，黑卡公司的委托代理人汪丽春到广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。

同日，在广东省广州市南方公证处，在公证人员的现场监督下，由汪丽春操作公证处上网专用计算机，进行了证据保全。

打开360浏览器，在地址栏输入网址：××,进入显示字样为“河南盈哈哈食品有限公司”网站首页，后点击该网站“公司介绍”、“企业文化”、“新闻中心”、“产品展示”、“河南盈哈哈食品有限公司-产品展示”，其中点击“河南盈哈哈食品有限公司-产品展示”页面，点击第三行第四个图片，进入显示有名称为“金卡6小时”的产品页面。

2019年3月15日，广东省广州市南方公证处对上述证据保全情况出具（2019）粤广南方第010304号公证书予以确认。

庭审中，原告黑卡公司提供一瓶“黑卡6小时”强化维生素果味饮料，该产品瓶贴中部为“”图案与中间“黑卡6小时”及下面“强化维生素果味饮料”文字的结合。

其中，“”图案居于数字“6”上方中央，颜色由火焰底部黄色渐变至顶部红色；

“黑卡”字体位于火焰图案左下方，呈桔红色；

“6小时”位于火焰图案下方，邻接“黑卡”文字，数字“6”呈红色，“小时”呈桔红色。

（2018）豫宛智证内民字第1943号公证书的附件显示，盈哈哈公司“金卡8小时”产品为维生素果味饮料，该产品瓶贴中部为“”图案与中间“金卡8小时”及下面“维生素果味饮料”文字的结合。

其中，“”图案居于数字“8”上方中央，颜色由火焰底部黄色渐变至顶部红色；

“金卡”字体位于火焰图案左下方，呈桔红色；

“8小时”位于火焰图案下方，邻接“金卡”文字，数字“8”呈红色，“小时”呈桔红色。

（2019）粤广南方第010304号公证书的附件显示，盈哈哈公司网站上“金卡6小时”产品为维生素果味饮料，该产品外包装箱及瓶贴中部为“”图案与中间“金卡6小时”及下面“维生素果味饮料”文字的结合。

其中，“”图案居于数字“6”上方中央，颜色由火焰底部黄色渐变至顶部红色；

“金卡”字体位于火焰图案左下方，呈桔红色；

“6小时”位于火焰图案下方，邻接“金卡”文字，数字“6”呈红色，“小时”呈桔红色。

另查明，黑卡公司以盈哈哈公司侵犯其“黑卡6小时”产品外观设计专利权为由向郑州市中级人民法院提起诉讼,2019年4月18日，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民初5199号民事判决，认定盈哈哈公司的涉案产品“金卡8小时”和“金卡6小时”侵犯了黑卡公司的“黑卡6小时”产品外观设计专利权，判决盈哈哈公司停止侵权行为并赔偿黑卡公司80000元。

本院认为，本案的争议焦点是：1.被告有无实施侵犯原告注册商标专用权的行为；

2.若侵权行为成立，被告应如何承担相应的法律责任。

现对本案的争议焦点分述如下：一、关于侵权行为是否成立的问题。

原告黑卡公司经国家商标局核准，在核准范围内依法享有第14017813号“黑卡”、第14017814号“黑卡6小时”、第13907396号“”商标专用权，且上述商标权均在有效期内，黑卡公司对上述注册商标享有的合法权利应当受到法律保护，任何个人或单位不得侵犯。

将黑卡公司的“黑卡6小时”产品与盈哈哈公司的被控侵权产品即“金卡8小时”、“金卡6小时”比对：首先，盈哈哈公司两款被控侵权产品上均标注有“”图案，该图案与黑卡公司的第13907396号“”图形注册商标颜色几乎相同，均为黄色及红色的组合，二者图案均为火焰形状，虽然二者存在火苗部分的细微差别，但以一般消费者的注意力无法识别，二者构成近似。

其次，盈哈哈公司的被控侵权产品印刷的“金卡8小时”、“金卡6小时”与黑卡公司的“黑卡6小时”均采用的相同字体且字体颜色亦相同，其中“金卡6小时”与“黑卡6小时”仅存在一个字的细微差别，二者构成近似；

虽然“金卡8小时”与“黑卡6小时”存在两处不同，但是从整体上对比，尤其是与火焰图案的结合状态来看，被控侵权产品上印刷的“金卡8小时”与黑卡公司的“黑卡6小时”亦构成近似，一般的消费者的注意力无法识别。

盈哈哈公司的“金卡8小时”、“金卡6小时”维生素果味饮料与原告黑卡公司的“黑卡6小时”强化维生素什果味饮料为同类产品，在消费对象、销售渠道、用途方面基本一致，盈哈哈公司在被控侵权产品上标注火焰图案以及“金卡8小时”、“金卡6小时”的行为，易使相关公众对产品的来源产生混淆或者误认为其与原告有特定的联系，故盈哈哈公司侵犯了黑卡公司的第14017814号“黑卡6小时”、第13907396号“”注册商标专用权。

黑卡公司还主张被控侵权产品亦侵犯了其第14017813号“黑卡”商标，但从本案现有证据来看，不足以支撑其该项主张，故本院对其该项主张不予支持。

盈哈哈公司辩称已经将公司承包给案外人经营，自己不是被控“金卡8小时”产品的制造商、销售商的说法,本院认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表明其为产品的制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的产品制造者和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。

涉案被控侵权产品“金卡8小时”上注明的制造商为盈哈哈公司，电话、地址信息等也能指向盈哈哈公司。

因此，可以认定盈哈哈公司生产、销售了涉案被控侵权产品“金卡8小时”，盈哈哈公司应当对外承担相应的法律责任。

盈哈哈公司称“金卡6小时”系其网站上宣传失误，该公司实际上并未生产过“金卡6小时”产品。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商标包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

盈哈哈公司在其网站上将“金卡6小时”作为产品上的一种标识予以展示，从而用于识别产品来源，属于商标性的使用，故其该项辩解不能成立，本院不予采纳。

关于盈哈哈公司提出的黑卡公司在郑州市中级人民法院对其就涉案侵权产品提出过诉讼，本案属于重复起诉的问题。

本院认为，黑卡公司在郑州市中级人民法院对盈哈哈公司就涉案侵权产品提出的是外观设计专利侵权诉讼，而本案系商标侵权诉讼，外观设计专利权和商标权系不同的权利，相关法律并未禁止同一权利人就相同的产品侵犯不同的知识产权客体对侵权行为人提出两个或两个以上的诉讼，故本案不属于重复起诉。

二、关于侵权责任的承担问题。

被告盈哈哈公司侵犯了黑卡公司的第14017814号“黑卡6小时”、第13907396号“”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

原告黑卡公司所举证据不能证明其损失及被告盈哈哈公司的获利情况，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，综合考虑黑卡公司产品的知名度、为诉讼所支出的必要费用，被告盈哈哈公司的经营规模、侵权范围、侵权行为持续的时间等因素,酌情确定被告的赔偿数额。

鉴于黑卡公司就本案被控侵权产品另行在郑州市中级人民法院对被告提起了外观设计专利侵权诉讼并要求承担赔偿责任，因此，本院认为在酌定本案的具体赔偿数额时应综合考虑黑卡公司在上述关联案件中的总体损失情况。

综合以上因素，本院确定被告盈哈哈公司赔偿原告黑卡公司包含合理维权费用在内的经济损失共计人民币20000元。

原告黑卡公司没有提供证据证明被告盈哈哈公司还有库存侵权产品、半成品，且判决盈哈哈公司停止侵权行为已足以保护黑卡公司的合法权益，故对其该部分诉讼请求本院不予支持。

原告黑卡公司还主张被告盈哈哈公司销毁生产侵权产品的原材料，因原告并未举证证明制造侵权产品的原材料为制造被控侵权商品的特有材料，即不能排除该原材料可用于制造其他非侵权产品，考虑到物尽其用、避免浪费的原则，对原告该部分诉讼请求本院亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条、第十七条之规定,判决如下:一、被告河南盈哈哈食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告广州黑卡食品饮料有限公司第14017814号“黑卡6小时”、第13907396号“”注册商标专用权的产品；

二、被告河南盈哈哈食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州黑卡食品饮料有限公司经济损失及合理维权费用共计20000元；

三、驳回原告广州黑卡食品饮料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告广州黑卡食品饮料有限公司负担2000元,被告河南盈哈哈食品有限公司负担2300元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。