内蒙古自治区乌海市中级人民法院刑事判决书（2019）内03刑初2号公诉机关内蒙古自治区乌海市人民检察院。

被告人：江某，户籍所在地内蒙古自治区呼和浩特市，住内蒙古自治区呼和浩特市，因涉嫌假冒注册商标的商品罪，于2018年6月14日被内蒙古自治区乌海市公安局乌达分局取保候审。

于2019年3月25日被乌海市中级人民法院取保候审，于2019年5月27日，退回补充侦查一次，于2019年9月25日被乌海市中级人民法院取保候审。

辩护人：康某，内蒙古振昊律师事务所律师。

内蒙古自治区乌海市人民检察院以乌检公诉刑诉（2019）2号起诉书指控被告人江某犯假冒注册商标罪，该案于2019年2月25日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

内蒙古自治区乌海市人民检察院指派检察员彭某出庭支持公诉，被告人江某及其辩护人康某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2017年6月，被告人江某以呼和浩特市和佳商贸有限公司法定代表人身份，使用广东顺德永宸节能环保设备制造有限公司资质，以897200元的报价中标乌达区中小学、幼儿园直饮水机平台采购及安装招标项目。

中标后，江某未经广东顺德永宸节能环保设备制造有限公司许可，在广州愉升技能环保设备有限公司生产的99台直饮水机平台上使用其在淘宝上购买的假的“永宸”商标，雇佣工人在安装直饮水机平台时将假冒的“永宸”商标贴于广州愉升节能环保设备有限公司生产的直饮水机平台上以冒充“永宸”牌直饮水机平台。

被告人江某假冒注册商标非法经营数额897200元。

被告人江某在未取得广东顺德永宸环保设备有限公司许可情况下，擅自在广东愉升节能环保设备有限公司生产的直饮水机平台上使用“永宸”商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

江某到案后，如实供述自己的犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白。

被告人江某认为，2017年6月1日乌达区中小学饮水设备的招标，投标之前我联系永宸的生产厂家，该公司给我资质，我去投标。

中标之后我和厂家联系供货，但是价格发生了变化，未能签订合同。

我找到有同样资质的愉升设备厂采购他们的设备，给乌海市教育局安装。

安装过程中我派人张贴了“永宸”的商标。

事后，我给永宸公司支付了使用费，永宸授权我使用的许可，双方签订了和解协议。

设备质量完全符合要求，设备用到2017年6月，现在已经全部拆除。

其辩护人意见是，被告人江某的行为得到授权后，其行为已合法化，不应该构成假冒注册商标罪。

江某假冒注册商标销售的商品是合格商品，不是伪劣商品。

没有给他人造成损失。

其行为的社会危害性相对较小。

被告人积极赔偿被害人损失，得到受害人谅解，应当从宽处罚。

公诉机关在起诉书中认定被告江某擅自使用“永宸”牌商标的行为情节特别严重是错误的，按照《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“情节特别严重”有“非法经营额”与“违法所得”两个标准，江某的违法所得为105200元，没有达到“情节特别严重”违法所得150000元的标准。

江某是初犯、偶犯，此前没有犯罪前科，可以从宽处罚。

经审理查明，广东顺德永宸节能环保设备制造有限公司注册商标证第15782588号“永宸”的合法注册人，核定使用商品的范围为第11类，该注册商标有效期自2016年1月21日至2026年1月20日。

该注册商标依法经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册，在有效期内，受法律保护。

呼和浩特市和佳商贸有限公司成立于2008年，被告人江某系法定代表人，其他两名股东分别是其妻子和姐姐，江某的妻子和姐姐属挂名股东，不参与公司的管理经营。

2017年5月，受乌达区教育局委托，乌达区政府采购中心组织乌达区中小学、幼儿园直饮水机平台采购及安装公开招标，呼和浩特市和佳商贸有限公司使用广东顺德永宸节能环保设备制造有限公司资质进行竞标，最终以897200报价中标。

2017年6月4日，江某利用和妻子共用的淘宝账号联系制作金属标牌的商家，以每个一元的价格，购买了100个“永宸”金属商标，收货人是其妻子。

2017年6月6日，乌海市乌达区教育局与呼和浩特市和佳商贸有限公司签订《货物类采购合同》，合同中约定了直饮水机平台的规格及型号，合同约定乌达区教育局支付首付款40%，随后两年支付剩余全部价款。

采购合同签订后，被告人江某与广东顺德永宸节能环保设备制造有限公司未达成供货协议。

随后，呼和浩特市和佳商贸有限公司与佛山市顺德愉升节能饮水设备有限公司签订《合同书》，采购直饮水机平台100台，合同价款为792000元，供货地点为乌海市乌达区江某指定的地点。

2017年6月7日至2017年7月6日，呼和浩特市和佳商贸有限公司分四笔向佛山市顺德区愉升节能饮水设备有限公司电汇人民币792000元。

2017年6月15日，江某雇佣张继文前往乌海市乌达区卸载、分运、安装100台直饮水机平台。

2016年6月16日，张继文按江某的要求，在安装过程中，将直饮水机平台商标全部替换成“永宸”商标。

2018年6月4日，广东顺德永宸节能环保设备制造有限公司向乌海市乌达区公安分局递交了《刑事控告书》，发现被告人江某未经该公司许可使用“永宸”商标。

2018年6月8日，广东顺德永宸节能环保设备制造有限公司出具《检验报告》，证实乌达区十一所中小学、幼儿园所用99台饮水机均不属该公司生产，属于他人假冒注册商标的行为。

2018年6月7日，江某再次找到张继文，要求他将安装过的所有直饮水机平台商标全部撕掉，2018年6月8日，张继文抵达乌达区各个学校将100台饮水机的商标全部撕掉。

2018年6月14日，江某归案后，乌海市乌达区公安分局对江某采取确保候审的强制措施。

2018年6月15日，被告人江某将乌达区教育局的首付采购款362900元全部退还。

2018年7月12日，甲方广东顺德永宸节能环保设备制造有限公司与乙方呼和浩特市和佳商贸有限公司签订《和解协议》，甲方同意乙方就乌达区中小学、幼儿园直饮水机平台采购及安装项目中涉及的100台饮水机在符合国家标准的基础上使用“永宸”牌的商标。

乙方同意一次性支付侵权费用人民币280000元。

同日，广东顺德永宸节能环保设备制造有限公司出具《许可证明》，该公司允许呼和浩特市和佳商贸有限公司在中标后的100台饮水机使用其商标。

2018年9月10日，广东顺德永宸节能环保设备制造有限公司出具《刑事谅解书》，该公司不再追究江某刑事责任，恳请司法机关撤案。

同日，广东顺德永宸节能环保设备制造有限公司出具《情况说明及撤销许可说明的函》，该公司决定撤销对江某的《许可说明》，该说明自始不发生法律效力。

2018年12月27日，江某向公安机关提供佛山市顺德区愉升节能饮水设备有限公司《检测报告》、《水质抽样检测取样表》，证明愉升公司生产的饮水机符合安全饮用标准。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：第一组：证实案件发生的证据1.刑事控告书；

2.广东顺德永宸节能环保设备制造有限公司营业执照、法定代表人身份证复印件；

3.广东天道勤律师事务所公函、授权委托书、律师证复印件；

4.卢某证言（永宸公司法律顾问）；

5.归案情况说明、电话查询单；

第二组：证实犯罪事实的证据1.书证：（1）乌达区教育局中小学、幼儿园直饮水机平台采购二次公告招标公告的更正、乌达区教育局生活用电器中标（成交）公示（附照片）；

（2）采购中标通知书、乌达区政府采购货物采购合同；

（3）呼和浩特和佳商贸有限公司与佛山市顺德区愉升节能饮水设备有限公司合同书；

（4）供货证明、送货单；

（5）广东增值税专用发票；

（6）广东省增值税专用发票7张、合同书、汇款凭证、发货清单；

（7）顺德农商银行协助有权机关查询账户交易明细资料；

（8）检测报告、全自动节能饮水机使用说明书、广东愉升节能环保设备有限公司营业执照；

（9）微信截图；

(10)检验报告；

（11）永宸注册商标证；

（12）企业信用信息公示报告；

（13）江某户籍证明。

2.证人证言：（1）蒋守立证言（乌达区教育局副局长）2018年6月13日15:50至16:29，乌达公安分局办案中心第一询问室，询问民警：李飞，刘宇桐；

（2）钟昌添（广东顺德愉升节能饮水机设备有限公司业务员）2018年12月7日14:12至15:10，在顺德愉升节能饮水设备有限公司会议室，询问民警：王建国，史彦；

（3）谷贻源（广东顺德永宸公司业务员）2018年12月10日12:35至13:40，广州市景山酒店8615房间，询问民警：史彦，王建国（2卷P56-58）；

（4）张继文（和佳公司安装人员）2019年1月4日10:30至11:56，乌达公安分局办案中心第一询问室，询问民警：任伟，李扬；

（5）江燕（江某姐姐）2019年6月14日证言；

（6）许燕（江某妻子）2019年6月14日证言。

3.被告人的八次供述和辩解。

第三组：证实江某认罪悔罪的证据1.刑事谅解书；

2.和解协议；

3.许可证明；

4.情况说明及撤销《许可证明》的函；

5.告知函、情况说明。

以上证据均当庭举证，并经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以采信，作为定案依据。

本院认为，被告人江某在未取得广东顺德永宸环保设备有限公司许可情况下，擅自在广东愉升节能环保设备有限公司生产的直饮水机平台上使用“永宸”商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪。

关于违法所得认定，公安机关实际扣押的直饮水机平台为99台，江某在投标过程中，其购买广东顺德永宸环保设备有限公司一台直饮水机平台，价格为8880元，应从非法经营额中剔除，被告人江某非法经营数额为888320元，从呼和浩特和佳商贸有限公司提供的七份增值税专用发票可以看出，进货价格为792000元，江某的违法所得为96320元。

关于量刑情节认定，被告人江某归案后如实供述自己的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。

被告人江某积极向乌达区教育局退赃，并征得广东顺德永宸环保设备有限公司谅解，系初犯、偶犯，根据量刑规范化指导意见可以酌定从轻处罚。

关于罚金数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，本院酌定对被告人江某科以罚金96320元。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一项）、第十二条第一款、第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人江某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币96320元。

(缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。

)二、对依法扣押被告人江某假冒注册商标的99台直饮水机平台，依法予以没收并销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审判长 高美兰审判员 韩小东审判员 陈志民 二○一九年九月二十六日书记员 潘　悦附：相关法条《中华人民共和国刑法》第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条：犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条第三款:犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判决刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑考验期为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。

缓刑考验期，从判决确定之日起计算。

第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项：具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

第十二条第一款：本解释所称“非法经营数额”，是指行为在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

第十三条：实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害等情节，依法判决罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。