文书内容中华人民共和国广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终11727号上诉人（原审原告）：保罗弗兰克实业有限责任公司（PaulFrankIndustriesLLC），住所地为美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶市桑塔莫妮卡大道10100号（10100SantaMonicaBlvd,Suite600,LosAngeles,CA90067USA）。

代表人：瑞米·颜尼(RamiS.Yanni)，该公司商务和法务部高级副总裁。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐勇，男，1977年8月4日出生，汉族，住中华人民共和国江西省丰城市，被上诉人（原审被告）：东莞市壹壹家园家纺用品有限公司，住所地为中华人民共和国广东省东莞市黄江镇龙见田村旧围100号。

法定代表人：钟金辉。

上诉人保罗弗兰克实业有限责任公司（PaulFrankIndustriesLLC）（以下简称保罗弗兰克公司）与被上诉人徐勇、东莞市壹壹家园家纺用品有限公司（以下简称壹壹家园公司）侵害商标权纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12446号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人保罗弗兰克公司上诉请求：1.依法改判支持保罗弗兰克公司在一审的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由徐勇、壹壹家园公司承担。

事实与理由：一、被控侵权产品上突出放大使用的“大嘴猴”图案，整体部分、主体部分、颜色与保罗弗兰克公司第10065566号“”注册商标构成高度近似，构成“商标性使用”，易使公众把被控侵权产品于保罗弗兰克公司的产品造成误认和混淆，从而误以为其购买的“大嘴猴”形象的商品来源于保罗弗兰克公司，侵害了保罗弗兰克公司的商标专用权。

二、案涉侵权产品靠枕上的标签和靠枕吊牌上标识了生产商，并不影响相关公众根据产品上的“大嘴猴”图案误以为其购买的商品来源于保罗弗兰克公司。

涉案侵权产品靠枕上直观放大的“大嘴猴”图案会使相关公众把被控侵权产品与保罗弗兰克公司的产品造成误认和混淆。

三、经比对，被控侵权产品上突出放大的大嘴猴图形与保罗弗兰克公司第10065566号“”注册商标的大嘴猴图案，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征；

图案的特征，其中扁圆形的嘴巴占整个脸部的二分之一，嘴巴的宽度远远超过脸部的宽度。

两者的整体部分和主体部分均十分相似，极易使消费者误以为其购买的商标来源于“大嘴猴”形象。

四、保罗弗兰克公司作为PaulFrank（大嘴猴）国际知名品牌持有人，一致非常重视品牌商标的维护和推广，并于1995年12月创作完成了大嘴猴“Julius”卡通形象“”的美术作品。

“大嘴猴”图案区分于传统的猴头形象，其图案以嘴部为显著特征，极具艺术美感及独创性。

五、已有大量使用“大嘴猴”图案的生产商或销售商被判决侵犯保罗弗兰克公司所享有的“大嘴猴”系列商标。

徐勇、壹壹家园公司在法定期限内均未提交任何答辩意见。

保罗弗兰克公司向一审法院提起诉讼，请求判令徐勇、壹壹家园公司：1.徐勇、壹壹家园公司立即停止生产和销售侵犯保罗弗兰克公司享有注册证号为10065566号的注册商标专用权的商品的侵权行为；

2.徐勇、壹壹家园公司赔偿保罗弗兰克公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计80000元；

3.徐勇、壹壹家园公司承担全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：保罗弗兰克公司是第10065566号“”注册商标专用权人，该商标核定使用商品为第20类，包括枕头等，注册有效期自2014年1月14日至2024年1月13日止。

2017年1月4日，安徽省淮南市正诚公证处公证员方某公证人员刘某同保罗弗兰克公司的委托代理人罗璎虹来到位于广东省东莞市××镇黄沙河东路××一家招牌为“广信商场”的商铺。

罗璎虹以普通消费者的身份购买了一个有“大嘴猴”图案的靠枕和一床有“大嘴猴”图案的床单，共支付54元。

安徽省淮南市正诚公证处就上述过程进行了证据保全，并出具了（2017）皖淮正公证字第2972号《公证书》。

一审庭审中，一审法院依法拆封上述公证处封存的物品，保罗弗兰克公司表示封存物品中的靠枕为本案被诉侵权产品。

经查看，靠枕上有一“大嘴猴”形象（详见附图），靠枕上的标签和靠枕吊牌上均有“壹壹家园家纺用品有限公司”字样，吊牌上还有壹壹家园公司的地址。

保罗弗兰克公司认为该靠枕上的“大嘴猴”形象与案涉注册商标近似，侵犯其享有的案涉注册商标专用权。

徐勇确认被诉侵权靠枕系其销售，表示被诉侵权靠枕是从东莞市常平朗汇百货批发部购进，但无法提供相应票据。

另查明，东莞市茶山广信百货商场系成立于2013年12月27日的个体工商户，经营者为徐勇，已于2017年4月24日注销。

壹壹家园公司系成立于2012年7月11日的有限责任公司，住所地为广东省东莞市××龙××田村旧围100号，经营范围包括产销家纺用品、纺织品等。

保罗弗兰克公司提交相应票据证明为本案支出律师费5000元、公证费500元。

保罗弗兰克公司主张还有调查费和差旅费，但没有提交相应的票据。

一审法院认为，壹壹家园公司经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对保罗弗兰克公司在一审庭审时陈述的事实进行抗辩以及提供的证据进行质证的权利。

本案为侵害商标权纠纷。

保罗弗兰克公司系第10065566号“”注册商标专用权人，且该注册商标在侵权行为发生时在注册有效期限内，注册商标专用权受法律保护。

根据《公证书》载明之事实及徐勇的陈述，可以认定徐勇销售案涉靠枕的事实。

根据案涉靠枕上载明的制造者信息，在没有相反证据的情况下，一审法院认定壹壹家园公司生产、销售了案涉靠枕。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

经审查，案涉靠枕上的“大嘴猴”形象使用的位置在案涉靠枕边上，相关形象也并非完整的第10065566号注册商标标识，相关公众不会根据案涉靠枕上的“大嘴猴”形象来识别商品来源，而案涉靠枕上的标签和靠枕吊牌上均标识了生产商，也不会误导相关公众认为案涉靠枕系保罗弗兰克公司生产或与保罗弗兰克公司有关联。

因此，保罗弗兰克公司认为案涉靠枕上使用的“大嘴猴”形象侵犯了案涉注册商标专用权，没有依据，一审法院不予支持。

保罗弗兰克公司据此主张徐勇、壹壹家园公司应承担相关的赔偿责任亦没有依据，一审法院不予支持。

一审法院依照前述援引的法律和《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回保罗弗兰克实业有限责任公司（PaulFrankIndustriesLLC）的诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由保罗弗兰克实业有限责任公司（PaulFrankIndustriesLLC）负担。

本院经审理，另查明，保罗弗兰克公司二审提交（2018）锡江证经内字第371号公证书，证明保罗弗兰克公司于2015年1月1日出具授权委托书的复印件与原件相符。

该授权委托书的主要内容为，保罗弗兰克公司授权宏联国际贸易有限公司于2015年1月1日至2030年2月28日止在中华人民共和国境内（包括香港和澳门）就涉嫌侵犯保罗弗兰克公司知识产权（包括商标、版权、专利、外观设计、域名、商号等）的侵权行为以及任何针对保罗弗兰克公司的不正当竞争行为，代表保罗弗兰克公司向有关行政机关和司法机关提交投诉材料、文件和相关证据，提起法律请求，以追究侵权人的行政、刑事和/或民事赔偿等责任，该授权委托书并约定，宏联国际贸易有限公司可以将上述代理权限转委托其他人或律师行使。

后宏联国际贸易有限公司于2017年11月22日出具授权委托书，将保罗弗兰克公司上述代理权限转委托无锡博睿思商务信息咨询有限公司行使，本案由无锡博睿思商务信息咨询有限公司出具授权委托书以保罗弗兰克公司名义提起诉讼。

经质证，徐勇对该证据的真实性、合法性、关联性未提交质证意见。

2.宏联国际贸易有限公司二审提交声明一份，主要内容为，宏联国际贸易有限公司作为涉案商标或著作权的独占被许可人，同意本案的民事诉讼索赔权益由保罗弗兰克公司享受，本案的起诉已征得宏联国际贸易有限公司的确认，宏联国际贸易有限公司同意放弃针对本案涉及的侵权行为向徐勇起诉的权利，保证不会重复就本案向徐勇提起诉讼。

经质证，徐勇对该证据的真实性、合法性、关联性未提交质证意见。

徐勇二审未向本院提交新证据。

原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

保罗弗兰克公司的地址位于美利坚合众国，是外国有限责任公司，关于准据法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”的规定，本案中，保罗弗兰克公司向人民法院提起诉讼请求保护其知识产权，故本案应以中华人民共和国法律作为争议适用的准据法。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：保罗弗兰克公司主张徐勇销售的、壹壹家园公司生产的枕头侵害商标权，需赔偿损失能否支持。

对此，本院主要作如下分析：首先，保罗弗兰克公司系10065566号注册商标权人，该注册商标在被控侵权行为发生时在注册有效期限内，注册商标专用权受法律保护。

虽然保罗弗兰克公司出具授权委托书，授权宏联国际贸易有限公司在中华人民共和国境内（包括香港和澳门）就涉嫌侵犯保罗弗兰克公司知识产权（包括商标、版权、专利、外观设计、域名、商号等）的侵权行为以及任何针对保罗弗兰克公司的不正当竞争行为，代表保罗弗兰克公司向有关行政机关和司法机关提交投诉材料、文件和相关证据，提起法律请求，以追究侵权人的行政、刑事和/或民事赔偿等责任。

但宏联国际贸易有限公司二审又提交声明一份，主要内容为，宏联国际贸易有限公司作为涉案商标或著作权的独占被许可人，同意本案的民事诉讼索赔权益由保罗弗兰克公司享受，本案的起诉已征得宏联国际贸易有限公司的确认，宏联国际贸易有限公司同意放弃针对本案涉及的侵权行为向徐勇起诉的权利，保证不会重复就本案向徐勇提起诉讼，故保罗弗兰克公司以自己名义在中华人民共和国境内提起本案诉讼并无不当。

保罗弗兰克公司提供的（2017）皖淮正公证字第2972号公证书由公证机关依职权作出，程序合法，形式完整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，徐勇、壹壹家园公司未提供相反的证据，故本院对公证书记载的事实予以确认，认定涉案枕头系徐勇原经营的东莞市茶山广信百货商场售出，徐勇应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

徐勇表示涉案侵权枕头是从东莞市常平朗汇百货批发部购进，却无法提供相应票据，并不符合法律规定的合法来源抗辩的成立要件，本院对其无须承担赔偿责任的抗辩意见不予支持。

因徐勇经营的东莞市茶山广信百货商场已注销，现没有证据证明徐勇仍在实施侵权行为，故对保罗弗兰克公司关于徐勇应停止侵权行为的主张，本院不予支持。

涉案枕头上标注生产商为壹壹家园公司，壹壹家园公司并未对此提出抗辩或提交证据，故本院认定壹壹家园公司生产了涉案商品。

徐勇、壹壹家园公司未提交证据证明涉案枕头属于保罗弗兰克公司授权销售及生产的商品，故本院认定该商品并非保罗弗兰克公司或其授权的主体生产的商品。

涉案第10065566号商标核定使用的商品为第20类，包括枕头，涉案被控侵权商品为枕头,将被控侵权标识“”与保罗弗兰克公司的第10065566号商标，在隔离状态下进行比对，两者整体形态十分相似，考虑到涉案商标的知名度、相关公众对商品施以注意力的程度等因素，在隔离的状态下，相关公众以一般的注意力容易对商品的来源产生误认。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，可以认定涉案枕头未经权利人许可使用了与保罗弗兰克公司注册商标相近似的商标，容易导致混淆，属于侵犯保罗弗兰克公司第10065566号注册商标的商品。

一审判决对此处理不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款的规定，壹壹家园公司生产了侵犯注册商标专用权商品，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任；

徐勇销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦侵犯了保罗弗兰克公司享有的第10065566号注册商标专用权，徐勇无法证实涉案商品具有合法来源，故应承担赔偿损失的法律责任。

至于赔偿的数额，保罗弗兰克公司未能提供证据证明其因案涉侵权所遭受的损失或者徐勇、壹壹家园公司因侵权行为所获得的利益，也没有提供证据证明第10065566号注册商标许可使用费的标准，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，徐勇、壹壹家园的赔偿数额由本院在300万元以下酌情确定。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，本院在判定赔偿数额时综合考虑：1.涉案商标的注册时间、知名度；

2.徐勇、壹壹家园公司侵权行为的性质与后果；

3.徐勇原经营的东莞市茶山广信百货商场、壹壹家园公司成立时间、所处位置、规模等；

4.保罗弗兰克公司主张为本案支出律师费5000元、公证费500元等维权开支；

5.保罗弗兰克公司系批量维权，其维权费用的合理性等因素，综上，本院酌情判定徐勇赔偿保罗弗兰克公司包括合理维权费用在内的经济损失共12000元，壹壹家园公司赔偿保罗弗兰克公司包括合理维权费用在内的经济损失共40000元。

对于保罗弗兰克公司超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人保罗弗兰克公司的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持，其余予以驳回。

原审法院认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12446号民事判决；

二、东莞市壹壹家园家纺用品有限公司立即停止生产侵犯保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIESLLC）第10065566号注册商标专用权的商品；

三、徐勇于本判决发生法律效力之日起五日内向保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIESLLC）赔偿包括合理维权费用在内的经济损失12000元；

四、东莞市壹壹家园家纺用品有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIESLLC）赔偿包括合理维权费用在内的经济损失40000元；

五、驳回保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIESLLC）的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费1800元，保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIESLLC）已预交，由徐勇负担800元，东莞市壹壹家园家纺用品有限公司负担1000元。

二审案件受理费1800元，保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIESLLC）已预交，由徐勇负担800元，东莞市壹壹家园家纺用品有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。