浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终879号上诉人（原审被告）：绍兴市上虞区曹娥街道二帮超市，住所地浙江省绍兴市上虞区曹娥街道锦华路177-179号。

经营者：陈红娣，负责人。

委托诉讼代理人：陈卫苗，男，该超市工作人员。

被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地浙江省余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，经理。

委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人绍兴市上虞区曹娥街道二帮超市（以下简称二帮超市）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初2184号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人二帮超市的委托诉讼代理人陈卫苗、被上诉人诺曼公司的委托诉讼代理人贾敏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

二帮超市上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判二帮超市无需承担赔偿责任；

2.由诺曼公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：（一）涉案专利的申请日为2014年8月7日，而早在同年7月23日，案外人漆仕勋就已向国家知识产权局申请了名称为“一种快装式砂轮打火机”的实用新型专利，并于同年11月19日获得授权，专利号为ＺＬ20142041××××.7。

本案所涉外观设计在该专利附图中清晰可见，故涉案外观设计专利不具备专利的授权要件，应归于无效。

（二）诺曼公司提交的取证公证书存有多处瑕疵，不能作为认定本案事实的证据。

1.公证书记载的购买被诉侵权产品的地址与二帮超市的实际经营地址不符；

2.公证书记载“价格为人民币拾伍元的打火机”，明显与事实不符，并非一审判决所认为的笔误；

3.公证书记载卖家未提供销售小票与常理不符。

（三）其主张的合法来源抗辩应得到支持。

1.其系设于当地小区的终端零售小店，进货有简易的销货清单，符合小额交易习惯。

2.其在收到一审传票后，已找出原始销货清单，同时要求供货方罗建军签名确认，并到庭作证。

虽然罗建军当庭未对被诉侵权产品的来源予以确认，但微信聊天记录、销售单据、销售方的身份证复印件等证据足以证明被诉侵权产品具有合法来源。

此外，诺曼公司亦可根据客户要求，提供定制产品，不排除被诉侵权产品即源自诺曼公司的可能。

（四）诺曼公司存在恶意诉讼的行为。

1.该公司针对单一的打火机产品提起四个不同的专利诉讼，实属浪费司法资源。

2.诺曼公司在全国各地发起超过700起类似诉讼，且均起诉终端小店，系通过维权方式恶意牟利。

二审中，二帮超市明确其第一项上诉理由系主张被诉侵权设计与前述实用新型专利附图实质相同，其据此主张抵触申请抗辩。

诺曼公司辩称：（一）涉案专利合法有效，其作为该专利的独占被许可人，有权以自己名义追究专利侵权人的责任。

二帮超市若对专利效力存有异议，应向相关行政部门进行主张。

此外，因涉案外观设计专利缺乏前述实用新型专利附图在砂轮架头部侧面所具有的五角星图案设计，二帮超市在二审中变更理由后主张的抵触申请抗辩明显不能成立。

（二）其提交的取证公证书合法有效，应作为认定本案侵权事实的依据。

其中，购买被诉侵权产品所付货款的收款方即为二帮超市，被诉侵权产品的单价亦与二帮超市所述相符，公证书中所载价格属明显笔误，而二帮超市也未能提供相反证据以推翻公证书记载的内容。

（三）二帮超市主张的合法来源抗辩不能成立。

该超市提交的合法来源抗辩证据不符合法定形式要件，也无法体现被诉侵权产品的供货来源，该超市所主张的供货者在出庭作证时也未对相关供货事实予以确认，故一审法院判定合法来源抗辩不能成立正确。

（四）其采取的诉讼行为属于合法维权。

1.其受假货困扰多年，有权采取法律手段维护自身合法权益，因难以查找被诉侵权产品的源头厂商，方才通过终端销售者进行维权，其行为合法合规，不应被指责。

2.按专利分开起诉亦符合法律规定，且法院均将维权费用在个案中予以分摊，并充分考虑了终端销售者的承受能力，判赔金额合法合理，其并非恶意诉讼。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

诺曼公司向一审法院起诉，请求判令二帮超市：1.立即停止销售侵害涉案外观设计专利权的被诉侵权产品的行为；

2.赔偿诺曼公司经济损失及合理费用1万元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）。

一审法院认定事实：诺曼公司成立于2012年12月3日，注册资本1188万元，经营范围包括打火机、点火枪、烟具、点烟器、烟嘴等的制造、加工、批发、零售。

二帮超市成立于2018年1月9日，系个体工商户，经营范围包括日用百货零售等。

2014年8月7日，案外人漆仕勋向国家知识产权局申请了名称为“打火机砂轮架（X2）”的外观设计专利，该专利经核准于同年12月3日获得授权，专利号为ＺＬ20143027××××.4。

同年12月24日，漆仕勋与诺曼公司签订了《专利实施许可合同》，将上述涉案专利许可给诺曼公司使用，许可方式为独占许可，合同有效期至2019年12月23日。

2017年8月1日，国家知识产权局就涉案专利作出了《外观设计专利权评价报告》，该报告结论为：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2018年7月3日，诺曼公司委托代理人向江苏省南京市秦淮公证处申请公证购买证据保全，公证处公证人员就相关购买过程进行了见证，并于事后出具了（2018）宁秦证经内字第4051号公证书。

该公证书主要记载如下内容：诺曼公司委托代理人与公证处工作人员来到绍兴市上虞区“松鼠便利店”，现场购买了贴有美女卡通包装的打火机五支，共支付了十五元，店铺内悬挂营业执照名称与二帮超市对应。

一审庭审中，二帮超市认可其曾销售贴有美女卡通包装打火机的事实。

一审庭审中，该院组织双方当事人当场拆封公证书项下的被诉侵权产品，双方就被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围发表了如下比对意见：诺曼公司经比对认为，被诉侵权设计与授权外观设计无实质性差异；

二帮超市未发表具体的比对意见。

另查明，2017年诺曼公司销售的打火机产品售价为1.5元至0.77元不等。

再查明，诺曼公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

一审法院认为，诺曼公司依法享有名称为“打火机砂轮架（X2）”、专利号为ＺＬ20143027××××.4的外观设计专利独占许可实施权，该专利现处有效期内，其独占许可实施权受法律保护。

根据庭审内容及双方诉辩理由，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入了授权外观设计的保护范围；

二、二帮超市是否从事了被诉侵权行为；

三、二帮超市的合法来源抗辩是否成立；

四、如果二帮超市的行为构成侵权则应如何承担侵权责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围，根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计；

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应当是一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

本案中，授权外观设计主视图呈T形，上部为带连接耳的砂轮组件，砂轮组件两侧支架上各有一定位扣，下部为长条状塑料柱，砂轮与塑料柱连接处有火石，塑料柱下方有白色塑料塞，其上装有备用火石。

经比对被诉侵权设计与授权外观设计各个视图，两者从一般消费者的角度隔离观察难以察觉存在明显差别。

综上，该院认为被诉侵权设计与授权外观设计构成实质性相同，可以认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

二、关于二帮超市是否从事了被诉侵权行为，根据双方在证据交换及庭审中的诉辩意见，该争议焦点项下双方争议的主要问题一是公证购买公证书的真实性问题，二是被诉侵权产品是否来源于诺曼公司的问题。

对此该院认为：首先，二帮超市提出了公证书存在地址有误、价格不对、拍照地点存疑、没有小票及实物有可能被调包的问题，经该院现场送达核实，公证书记载地址与二帮超市实际经营地址可以对应，拍照地点位于超市店招外并无明显程序违规，诺曼公司代理人在公证时手机支付的收款账号属于二帮超市，公证书记载的总价十五元与诺曼公司陈述的每个打火机三元的售价相符，公证书中记载的每个五元明显与其购买个数及付款总额无法对应，属于应予纠正的笔误。

除此之外，涉案公证购买的公证书形式上并无明显瑕疵，其形成过程也符合公证取证的一般要求，且二帮超市并没有提交相反证据证明公证书真实性存在明显瑕疵，该超市提出的公证书真实性有问题的抗辩缺乏充分的事实依据，该院依法不予采纳；

其次，二帮超市提出被诉侵权产品有来源于诺曼公司的可能性，但该公司指出了被诉侵权产品与其公司产品存在的区别点，二帮超市并未提供其他证据证明其该点抗辩意见，考虑到其举证能力有限，该院在证据交换中询问了二帮超市指定的进货商家负责人，其表示并不能肯定被诉侵权产品的来源，因此结合现有证据及优势证据规则，二帮超市提出的被诉侵权产品来源于诺曼公司的抗辩理由同样由于缺乏充分的事实依据而不能被该院依法采纳。

至此，综合本案已经查明的相关事实，该院认定二帮超市未经诺曼公司许可，擅自销售了落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品。

三、关于合法来源的认定，二帮超市在本案中还提出被诉侵权产品来源于案外人，具有合法来源的抗辩意见。

二帮超市提出的该项抗辩理由该院难以支持，主要理由为：一是从证据来看，二帮超市仅提交了一份销货单，该单据记载的日期、产品型号并不明确，且没有其他证据予以佐证；

二是从该院主动查明的事实来看，证据交换中的询问显示，二帮超市指出的被诉侵权产品销售上家并不能明确被诉侵权产品是从其处销售的事实；

三是从法律角度来看，二帮超市销售的被诉侵权产品不符合一般的商业渠道通过合理对价购买的合法来源构成要件。

综上，二帮超市提出的其合法来源抗辩该院难以支持。

四、关于二帮超市的侵权责任如何承担，该院认为，本案二帮超市的行为已经构成销售被诉侵权产品的专利侵权行为，应当承担相应的专利侵权民事责任。

关于二帮超市应承担的赔偿金额，该院认为不宜过高，主要考虑到以下因素予以综合酌定：涉案专利的类型及创新程度有限、二帮超市为产品流通终端且经营规模不大、侵权的性质和范围不大、被诉侵权产品售价低廉、诺曼公司针对二帮超市从事的单一的销售被诉侵权产品的行为提起了四个不同的专利侵权诉讼。

综上所述，诺曼公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，该院依法予以支持。

该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一项、第八项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，于2019年6月3日判决：一、二帮超市于判决生效之日起立即停止侵害诺曼公司享有的名称为“打火机砂轮架（X2）”、专利号为ＺＬ20143027××××.4的外观设计专利权的独占许可实施权的行为，即立即停止销售落入上述外观设计专利保护范围的被诉侵权产品的行为；

二、二帮超市赔偿诺曼公司经济损失及合理费用2000元；

三、驳回诺曼公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费50元，由诺曼公司负担20元，二帮超市负担30元。

二审中，诺曼公司未向本院提交新的证据。

二帮超市向本院提交了如下证据：1.ＺＬ20142041××××.7号“一种快装式砂轮打火机”实用新型专利，拟证明该专利的附图1所载的打火机砂轮架构成涉案外观设计专利权的抵触申请，将被诉侵权设计与之相比，两者并无差异，故其主张的抵触申请抗辩应获得支持；

2.其手机微信所载其与微信名为“小罗百货”的聊天记录，拟佐证其销售的被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任；

3.江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初2400号民事判决书（以下简称南京中院2400号判决），拟证明诺曼公司在能查清被诉侵权产品制造商的情况下，仍坚持起诉终端销售者，构成恶意诉讼。

诺曼公司质证认为，被诉侵权设计与上述实用新型专利的附图存在显著差异，两者既不相同亦非实质相同，二帮超市主张的抵触申请抗辩不能成立；

微信对话方“小罗百货”的主体身份不明，且微信对话的内容并未对罗建军在一审庭审中未认可被诉侵权产品来源的问题作出合理解释和说明，二帮超市主张的合法来源抗辩不能成立；

南京中院2400号判决所涉及的制造商慈溪市正丰塑料实业有限公司（以下简称正丰公司）与本案并无关联，应不予认定。

本院经审查认为，对证据1的真实性予以确认，具体的外观比对将在下文进行；

证据2中涉及的对话方“小罗百货”的主体身份缺乏直接证据加以证实，且即使该“小罗百货”即为二帮超市主张的被诉侵权产品提供商罗建军，但其一审到庭作证，并未认可被诉侵权产品的确切来源，故难以据此认定合法来源抗辩成立，本院将在下文就合法来源抗辩作进一步阐述；

证据3南京中院2400号判决所涉制造商正丰公司，根据在案证据难以认定与本案存有关联，故不予认定。

本案二审查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.二帮超市主张的抵触申请抗辩能否成立；

2.二帮超市是否实施了销售被诉侵权产品的行为；

3.二帮超市主张的合法来源抗辩能否成立;4.诺曼公司的起诉是否构成恶意诉讼。

关于争议焦点一《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

本案中，二帮超市以在涉案外观设计专利申请日以前提出申请的实用新型专利作为抵触申请抗辩的比对文件。

将被诉侵权设计与该实用新型附图相比，前者缺乏后者在砂轮架头部两侧所具有的五角星设计，两者在整体外观上不构成相同或实质相同，故二帮超市主张的抵触申请抗辩不能成立。

关于争议焦点二《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

诺曼公司通过公证购买被诉侵权产品的方式对二帮超市销售被诉侵权产品的行为加以固定。

虽然二帮超市主张公证书记载的购买地址“锦华路173号”与该超市的工商登记经营地址“锦华路177-179号”不同，但一审法院进行了现场送达确认，确定二帮超市在涉案公证保全时即为公证书所附照片显示的“松鼠便利”，公证书记载的地址可以与二帮超市的实际经营地址相对应；

且公证书明确记载，该超市内悬挂了二帮超市的营业执照，故公证书中对购买地址的记载并不影响被诉侵权事实的认定。

二帮超市另主张公证书记载店铺商家经索要未提供任何票据与事实不符、购买价格与实际情况不符等问题，其中，未取得销售小票属涉案公证书所记载的取证过程，并无相反证据予以推翻；

而公证书记载的“购买了价格为人民币拾伍元的砂轮打火机五支”，与公证书所附的手机付款总额15元的截图、所购5支打火机的实物照片等结合，可以毫无疑义地得出，诺曼公司在取证时系以3元的单价购买5支被诉侵权打火机，共支付15元货款的事实。

同时，二帮超市的委托诉讼代理人陈卫苗亦当庭确认公证书所附付款页面所载“付款给三帮超市（*卫苗）”所指向的手机收款账户即为其所有，其亦存在实际收款的事实。

综上，足以认定二帮超市实际实施了销售被诉侵权产品的行为。

对于二帮超市的相关上诉理由，本院均不予支持。

关于争议焦点三《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

二帮超市提交的销货清单中所载品名“防风机”与本案被诉侵权产品缺乏当然对应性，且二帮超市也不能提交相应的进货付款凭证。

特别是其主张的货物提供者罗建军在一审到庭作证时，亦未确认涉案被诉侵权产品系由其提供。

二帮超市提交的微信对话记录中，也未能对此作出合理的解释与说明。

综上，二帮超市提交的现有证据尚不足以证明被诉侵权产品具有合法来源，其合法来源抗辩不能成立。

此外，二帮超市亦未能提交有效证据证明涉案被诉侵权产品系源自诺曼公司，对其该点上诉理由本院亦不予支持。

二帮超市未经许可，销售了落入涉案专利权保护范围的被诉产品，应承担相应的侵权责任。

一审法院判令二帮超市承担停止侵权、赔偿损失的责任并无不当，应予维持。

关于争议焦点四涉案专利权现仍合法有效，应依法受到保护。

诺曼公司作为涉案专利的独占被许可人，有权以自身名义提起专利侵权诉讼，以维护自身合法权益。

其针对全国范围内专利侵权案件的多发态势，提起较多维权诉讼，并根据案件的实际情况，就同一被诉侵权产品以不同专利分案起诉，属于专利侵权诉讼的常态。

同时，权利人可基于其掌握的证据及自身诉讼权利的合理有效行使考量，自主选择起诉源头制造商或终端销售商。

故根据在案证据，尚不足以认定诺曼公司系恶意提起本案诉讼。

综上，二帮超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由绍兴市上虞区曹娥街道二帮超市负担。

本判决为终审判决。