山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民初433号 原告：速的奥（太仓）实业有限公司，住所地江苏省太仓市浮桥镇浏家港新港公路（茜星村）。

法定代表人：EDUARDLOUISJUSTINEVLOEBERGHEN，总经理。

委托诉讼代理人：陈江雄，广东卓建律师事务所律师。

被告：山东筑中新材料有限公司，住所地山东省郯城县经济开发区恒通路6号。

法定代表人：倪来宝，总经理。

委托诉讼代理人：张丽，山东鹏举律师事务所律师。

被告：吉林省高山经贸有限公司，住所地吉林省长春市东环城路5688号正茂生产资料交易市场第16栋31号。

法定代表人：高山，总经理。

委托诉讼代理人：张琪，山东鹏举律师事务所律师。

原告速的奥（太仓）实业有限公司（以下简称速的奥公司）与被告山东筑中新材料有限公司（以下简称筑中公司）、被告吉林省高山经贸有限公司（以下简称高山公司）侵害商标侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年7月31日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月15日公开开庭进行了审理。

原告速的奥公司的委托诉讼代理人陈江雄、被告筑中公司的委托诉讼代理人张丽、被告高山公司的委托诉讼代理人张琪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告速的奥公司向本院提出诉讼请求：1.判决两被告立即停止生产、销售侵害原告涉案注册商标专用权商品的行为及不正当竞争行为，收回并销毁在市场流通的侵权产品，销毁侵权产品库存；

2.判决两被告连带赔偿原告经济损失及制止侵权合理费用共计人民币100万元。

3.请求判决两被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告成立于2003年06月16日，原名太仓市世佳实业有限公司，2016年10月09日变更为现名，经营范围包含生产、加工机械配件、建筑密封材料等。

原告隶属于比利时速的奥公司，速的奥公司是欧洲最大的以生产粘合剂、聚氨酯泡沫填缝剂、密封胶等建筑化学品为主的独立企业，是全球三大聚氨酯泡沫填缝剂制造商之一。

“德威”商标是原告在中国的主打品牌，多年来一直使用于聚氨酯泡沫填缝剂等建筑用工业化学品产品上，经过多年的使用，已在相关公众中具有较高的知名度和显著性。

原告非常重视知识产权保护，就德威系列泡沫填缝剂产品在中国申请注册了以下商标：2004年8月28日在第17类“补裂缝用化学化合物、补漏用化学合成物、密封物、保温用非导热材料、隔音材料、防水包装物、膨胀接合填料”商品上申请的德威商标，注册号为3419680；

2010年5月7日在第1类“填漏剂、填隙剂”商品上申请的德威商标，注册号为5446375；

2016年1月12日在第1类“硅胶、丙酮”商品上申请的德威商标，注册号为18864033；

上述商标权至今合法有效。

同时，权利人带有“德威”商标的泡沫填缝剂产品，经过权利人的推广使用，已极具知名度，权利人享有该外包装的包装装潢权。

经原告调查，发现被告没有经过原告的许可，生产销售与原告注册商标极为相似的“德威管”泡沫填缝剂的行为，已经严重损害了原告依法享有的注册商标专用权。

而且被告生产的泡沫填缝剂产品，采用了与原告依法享有的包装装潢权相似度非常高的外包装设计。

从形式上看，被告使用的名称、包装、装潢的主要部分和整体形象与原告商品的名称、包装、装潢相似；

在实质上，一般购买者施以普通注意力会发生误认和混淆。

被告的商标侵权行为和不正当竞争行为已经严重侵害了原告依法应该享有的知识产权，对原告的权益造成了巨大的损害，且被告的行为属于重复故意、恶意侵权。

为查清被告的商标侵权行为和不正当竞争行为并依法对其提起诉讼，原告支付了合理费用，该合理费用依法应由被告承担。

原告当庭明确其主张保护的注册商标为第5446375号、第3419680号。

被告筑中公司答辩称，一、被告的行为不构成对原告商标权的侵害，也不构成不正当竞争。

“德威管”商标系高山公司合法注册的商标，被告筑中公司通过《商标授权使用协议》合法取得该商标的使用权。

“德威管”是三个字组成，而“德威”是两个字，二者在视觉效果上存在明显差别，不会对其商品来源产生混淆。

在外包装上，“德威管”与“德威”主体部分有明显区别，不存在混淆可能。

二、原告主张的侵权责任缺乏事实和法律依据。

原告的证据不能证明所诉侵权行为给原告造成任何经济损失，其主张的赔偿额缺乏依据。

请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告高山公司答辩称，一、高山公司于2017年3月16日申请，于2018年3月7日取得了“德威管”注册商标，注册号为23179888，核准使用于第1类商品，有效期至2028年3月6日。

后与筑中公司签订协议，许可其使用该商标。

被告在商标有效期内许可他人使用具有专用权的注册商标，是正当行为。

二、“德威管”与“德威”存在明显区别，且高山公司使用的商品包装、颜色、装潢与原告的产品有明细差别，一般消费者施以普通注意义务就能明显区分。

原告俗称被告商标侵权及不正当竞争，无事实根据。

三、《商标法》规定的是实际损失原则，原告对要求的赔偿额应提供证据证实。

请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其主张，向本院提交了如下证据： 证据1、第18864033号“德威”商标、第5446375号“德威”商标、第3419680号“德威”商标注册证、变更证明、续展注册证明及详细内容，用于证明原告“德威”商标申请情况，上述商标权至今合法有效。

证据2、采购证明、采购统计表、采购订单，用于证明原告“德威”包装罐图片和采购情况；

原告带有“德威”商标的泡沫填缝剂产品，经过推广使用，已极具知名度，享有该外包装的包装装潢权。

证据3、出库订单汇总表、销售订单、出库单、发票。

证据4、产品检验报告。

证据5、公司宣传资料。

证据6、参展照片。

以上证据3－6用于证明原告“德威”聚氨酯泡沫填缝剂已在建材行业的相关公众中具有较高的知名度与影响力。

证据7、公证书，来源于吉林省吉林市江城公证处，用于证明被告生产和销售德威管泡沫填缝剂产品的事实。

证据8、玉德威、锐德威商标无效宣告请求裁定书，来自于国家知识产权局，用于证明国家知识产权局对于玉德威、锐德威属于近似商标的认定。

证据9、第23179888号德威管商标信息。

证据10、第33599338号管式德威商标信息。

证据11、被告二商标申请情况。

以上证据9－11来自于国家知识产权局，用于证明被告二恶意注册大量近似商标，原告已对部分近似商标提起无效。

证据12、（2015）鲁民三终字第41号民事判决书，来自于中国裁判文书网。

证据13、上海誉中建材有限公司工商查询结果，来自于国家企业信用信息公示系统。

以上证据12－13用于证明被告一法人控制的誉中公司已有针对原告的不正当竞争行为被法院认定，被告一的行为属于重复故意、恶意侵权。

证据14、票据一宗，以证明原告为维权支出的合理费用。

原告当庭拆封公证封存的被控侵权产品，并对该产品的商标及包装装潢与原告生产的商标及产品包装装潢作如下比对陈述： （一）、商标近似比对： 1、涉案“德威管”商标使用的商品与原告商标使用的商品构成相同商品。

2、涉案商标完整包含原告在先使用的“德威”商标，字体近似度较高。

根据被告高山公司的商标申请情况可知，涉案商标中的“德威”为独立识别部分，极易导致相关公众的混淆误认，与原告“德威”商标构成近似。

3、原告将“德威”商标文字使用在聚氨酯泡沫填缝剂商品上具有很高的独创性和显著性，经原告多年使用，已在相关公众中具有较高的知名度；

4、涉案商标与原告在先使用的“德威”商标均为纯文字商标，字体近似度较高；

涉案商标“德威管”完整包含原告在先使用的“德威”商标文字，其中管是填漏剂、填隙剂商品使用的一种形式，可以采用施胶枪或手动喷管将胶体喷射至待施工部位，其添加在“德威”文字后面，显著性较弱，让人误认为是采用手动喷管进行施胶的“德威”产品。

鉴于“德威”商标的在先知名度，相关公众极易将其识别为“德威-管”，涉案商标中的“德威”为一独立识别部分。

5、“德威管”商标的注册申请构成以不正当手段抢注。

原告使用在聚氨酯泡沫填缝剂商品上的“德威”商标具有一定的影响力和知名度，在辽宁、吉林地区亦有销售，高山公司基于其地理位置理应知晓原告的“德威”商标，其将包含“德威”文字的商标申请注册在与原告使用的聚氨酯泡沫填缝剂等商品相类似的商品上，构成以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，违反《商标法》第32条的规定，应不予核准注册。

（二）、包装装潢近似比对： 原告的罐体正面上方约六分之一的部分采用白色底色，其中有一红色的长方形块，下方为来源文字信息。

罐体正面上方离顶部约六分之一高度处具有环绕罐体的黄色长条，黄色长条下方罐体整体采用渐变的绿色底色，中间部位具有蓝色长方形，蓝色与绿色下方的相交处具有一圆形框，内有框架建筑构造。

蓝色长方形中部具有椭圆框，内有泡沫填缝剂字样。

椭圆框上方为白色德威中英文标识。

罐体底部绿色底色上具有白色文字。

罐体背面具有白色文本框，文本框基本分为上中下三段。

被告的罐体与原告罐体相比，只有文字的不同，和将上方红色的长方形块采用黄色长方形，圆形框内的框架建筑构造有所不同。

与原告罐体极为相似。

被告筑中公司、高山公司为证明其抗辩主张，向法庭提交如下证据： 证据1、“德威管”商标注册证，以证明该商标已在商标局注册。

证据2、商标授权使用协议，以证明被告筑中公司合法取得该商标使用权。

证据3、产品包装照片，以证明“德威管”产品与原告的产品包装区别明显，不产生混淆的可能。

本院组织当事人进行了证据交换及质证。

经审查，本院对原、被告提交的上述证据认定如下：原告提交的证据1中的第18864033号商标注册证，与本案无关联，在此不予审查。

原告的证据2中的采购证明及采购订单中盖有案外人上海德胜联兴印铁容器有限公司公章，但原告并未提供该公司工商登记信息等资料，无法核实该公司相关情况，但鉴于被告对原告的证据2的真实性无异议，本院对该证据的真实性亦予以认可。

原告的证据3为其单位单方制作的表格，无相关部门公章，且被告对该证据不予认可，本院对其真实性亦无法确认。

原告的证据4-6为拟证明其产品及品牌知名度的证据，本院将在判决中予以参考。

原告的证据8、证据10系针对“玉德威”、“锐德威”及“管式德威”商标，与本案无关联性，不予审查。

对原告提交的其他证据以及被告提交的证据的真实性、合法性予以认定。

至于相关证据能否实现其证明目的，本院将在判决书“本院认为”部分阐述。

根据原、被告当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第5446375号“德威”注册商标系上海裕中建材有限公司申请注册，有效期自2010年5月7日至2020年5月6日，核定使用第1类商品：填漏剂、填隙剂。

2011年2月6日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，该注册商标转让予太仓市世佳实业有限公司。

2018年1月12日，经国家商标局核准，该注册商标注册人名义变更为原告速的奥（太仓）实业有限公司，地址相应变更为原告现住所地。

第3419680号“德威DEWEI”注册商标注册人为赵正芳，注册有效期自2004年8月28日至2014年8月27日，后经国家商标局核准，有效期续展至2024年8月27日。

该商标核定使用于第17类商品：补裂缝用化学化合物；

补漏用化学合成物；

密封物；

保温用非导热材料；

隔音材料；

防水包装物；

膨胀结合填料。

2007年5月28日，经国家商标局核准，该注册商标转让予上海裕中建材有限公司。

2011年2月6日，经国家商标局核准，该注册商标又转让予太仓市世佳实业有限公司。

2018年1月12日，经国家商标局核准，该注册商标注册人名义变更为原告速的奥（太仓）实业有限公司，地址相应变更为原告现住所地。

2019年4月30日，案外人上海德胜联兴印铁容器有限公司出具《采购证明》一份，证明原告从2013年起一直在其公司定制采购“德威”系列泡沫填缝剂包装罐，总采购数量至少为2808063个。

该证明后附三款包装的平面设计图及采购统计表、采购订单。

2018年12月17日，原告的委托代理人李刚向吉林省吉林市江城公证处申请证据保全公证。

该公证处指派公证员严某及公证人员高某、吴某，于2018年12月18日9点31分跟随李刚来到位于吉林市××大街统泰新物华五金机电批发城C座一层的门市，该门市牌匾为“营口金孚润滑油吉林市总代理”，公证员对该店铺货架上展示的商品进行拍照。

李刚在该店铺购买“德威管”牌泡沫填缝剂10筒，向店主支付150元，取得收据一张。

后，公证处出具（2018）吉吉江城证内民字第26449号公证书。

第23179888号“德威管”注册商标的注册人为被告高山公司，核定使用于第1类商品：酯；

硅胶；

硅酮；

工业用粘合剂；

粘贴海报用粘合剂；

粘胶液；

墙砖粘合剂；

工业用树胶（粘合剂）；

工业用胶；

聚氨酯。

注册有效期自2018年3月7日至2028年3月6日。

被告筑中公司为2016年4月7日成立的有限责任公司，注册资本3000万元，经营范围为：气雾剂、建筑胶粘剂、五金产品、化工原料的生产销售及来料加工。

被告高山公司为2011年4月20日成立的有限责任公司，注册资本100万元，经营范围为批发零售：建材、标准件、轴承、电机水泵、五金工具及电料、水暖器材、橡胶制品、塑料制品、化工产品、机械设备及配件、劳保用品、灯具。

2018年8月1日，被告高山公司作为甲方、被告筑中公司作为乙方，签订《商标授权使用协议》，协议约定高山公司将其“德威管”注册商标许可筑中公司在其宣传、销售及日常经营中使用，许可期限自2018年8月1日至2021年7月31日，许可使用范围为中华人民共和国境内。

本院认为，根据原、被告双方诉辩主张及理由，本案争议焦点为：1.被告是否构成商标侵权；

2.被告的行为是否构成不正当竞争；

3.如被告构成侵权，相关侵权责任如何承担。

一、关于被告是否构成商标侵权的问题： 《商标法》的立法目的为保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益。

其对注册商标采取平等保护原则。

原告诉称被告在其产品上标注的“德威管”商标与其享有商标专用权的第5446375号“德威”注册商标、第3419680号“德威DEWEI”注册商标高度近似，构成商标侵权，但被告提交的证据能够证实被告高山公司享有第23179888号“德威管”注册商标专用权，被告筑中公司在其生产的产品上标注“德威管”商标系经过高山公司授权许可使用。

即根据现有证据能够认定，被告使用其“德威管”注册商标的行为系合法使用。

原告诉称被告该行为构成商标侵权，缺乏事实及法律依据。

原告主张被告“德威管”商标与原告的涉案注册商标构成近似、被告注册“德威管”商标的行为属于恶意抢注，但该主张不属于商标侵权民事纠纷案件审查范围，原告可向商标行政部门主张权利。

二、关于被告的行为是否构成不正当竞争的问题： 将被告产品罐体外观与原告产品罐体外观进行比对可以发现：原告的罐体正面上方约六分之一的部分采用白色底色，其中有一红色的长方形块，下方为来源文字信息。

罐体正面上方离顶部约六分之一高度处具有环绕罐体的黄色长条，黄色长条下方罐体整体采用渐变的绿色底色，中间部位具有蓝色长方形，蓝色与绿色下方的相交处具有一圆形框，内有框架建筑构造。

蓝色长方形中部具有椭圆框，内有泡沫填缝剂字样。

椭圆框上方为白色德威中英文标识。

罐体底部绿色底色上具有白色文字。

罐体背面具有白色文本框，文本框基本分为上中下三段。

将被控侵权产品的罐体与原告罐体相比，其区别除文字的不同以及被告将上方红色的长方形条杠采用黄色长方形条杠、圆形框内的框架建筑构造有所不同外，与原告罐体装潢极为相似。

将被告产品与原告产品采取隔离比对及整体比对等方式，施以普通消费者一般注意义务，在看到被告产品罐体包装装潢时，容易产生混淆，误以为该产品系原告生产的产品或与原告存在某种特定联系。

根据原告提交的公司宣传资料、参展照片、采购证明、采购统计表等证据能够证实，原告企业及其“德威”品牌及产品在行业领域内具有较高知名度，其产品为具有一定影响的商品。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，被告筑中公司使用其罐体包装装潢的行为构成对原告的不正当竞争。

原告诉称被告筑中公司构成不正当竞争，证据充分，应予支持。

因相关证据仅能证实涉案被控侵权产品系被告筑中公司生产，虽然筑中公司使用“德威管”商标系经被告高山公司授权许可，但并无相关证据证明筑中公司使用其产品包装装潢的行为与高山公司存在关联。

因此，原告称被告高山公司存在不正当竞争行为、应承担连带赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。

三、关于被告筑中公司应如何承担侵权责任的问题： 因被告筑中公司构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，鉴于原告未提供证据证明被告筑中公司因不正当竞争行为获得的收益或被告因侵权给原告造成损失的具体数额，本院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿计算方法，考虑双方企业知名度、侵权行为性质、影响范围、持续的时间、主观过错程度以及原告为制止侵权行为支出的调查、取证费以及符合法律法规规定的律师代理费等因素酌情确定为100000元。

综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告山东筑中新材料有限公司立即停止不正当竞争行为，即不得在其生产的涉案产品上使用与原告“德威”牌泡沫填缝剂产品相近似的外观包装装潢，收回并销毁在市场流通的带有该外观包装装潢的产品；

二、被告山东筑中新材料有限公司赔偿原告速的奥（太仓）实业有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币100000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告速的奥（太仓）实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由原告速的奥（太仓）实业有限公司负担12420元，由被告山东筑中新材料有限公司负担1380元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。