山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1686号上诉人（原审被告）：台州丰巢食品有限公司，住所地浙江省台州市椒江区椒江农场一分场。

法定代表人：缪建斌，总经理。

委托诉讼代理人：陈敏剑，浙江安天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：香飘飘食品股份有限公司，住所地浙江省湖州经济技术开发区创业大道888号。

法定代表人：蒋建琪，董事长。

委托诉讼代理人：邱林峰，浙江金道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江力，浙江金道律师事务所律师上诉人台州丰巢食品有限公司（以下简称丰巢公司）因与被上诉人香飘飘食品股份有限公司（以下简称香飘飘公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初7号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

丰巢公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回香飘飘公司的诉讼请求。

事实和理由：1.一审判决仅凭“佳因美”奶茶外包装的制造商文字从而认定上诉人在其生产、销售奶茶产品上标注“上海香飘飘科技有限公司”字样侵犯了被上诉人香飘飘公司的注册商标专用权显然是牵强附合。

另外，一审程序违法。

上诉人在一审的举证期限内已申请追加上海香飘飘科技有限公司为本案当事人，且上诉人已在庭审前后提供了上海香飘飘科技有限公司在香港特别行政区的注册资料，但一审法院以该公司未在中国大陆合法注册，并不是本案当事人为由不予确认不当。

2.即使上诉人侵权成立，一审判决判令上诉人赔偿10万元损失的赔偿额过高应予纠正。

3.一审判决存有多处错误应予纠正。

一审判决列明主体为“台州丰巢食有限公司”，而上诉人名称应为“台州丰巢食品有限公司”，原审被告是临沂商城张自英食品商行，并非是临沂批发城张自英食品商行；

判决书第4页第10行“佳因美”商标注册人为丁日勇，并非丁二勇。

诸如此类文字错误颇多，故上诉人对原判确定的赔偿额同样也产生质疑。

香飘飘公司辩称，1.被上诉人注册的“香飘飘”图文为主要识别部分的第4797635号商标具有极高的知名度。

上诉人作为同类产品的生产企业，故意扩大突出标注“上海香飘飘科技有限公司”字样在相同的奶茶产品上，具有主观恶意，侵犯被上诉人商标权，一审法院事实认定和法律适用正确。

一审中被上诉人提供了第4797635号“香飘飘”图文商标证书以及行政认定驰名商标的证据，证明涉案奶茶产品使用的商标具有很高的知名度。

被上诉人还提供了广告合同、荣誉等证据，证明了对“香飘飘”奶茶产品投入了巨额资金进行广告宣传，产品销售额和销售量巨大，香飘飘成为家喻户晓的品牌。

上诉人作为相同产品的生产企业，明知被上诉人“香飘飘”商标的知名度，仍继续生产销售。

上诉人在涉案产品包装上突出放大“上海香飘飘科技有限公司”字样，并不符合一般通常的标注方法，具有侵权的主观恶意，侵犯了被上诉人的商标权，一审法院事实认定和法律适用正确。

2.上诉人生产销售被控侵权产品，扰乱市场，误导消费者，具有主观恶意，给被上诉人带来了巨大损失。

一审法院判定10万元赔偿额正确。

被上诉人产品经过多年的使用、宣传、推广，在市场上具有很高的知名度，上诉人作为同业产品的生产销售者，理应知晓“香飘飘”品牌以及其特有包装装潢。

上诉人此行为具有主观恶意，其傍名牌搭便车的意图明显。

被上诉人花费巨大代价使得消费者认可涉案产品，上诉人轻而易举的通过仿冒行为获取利益，亦扰乱了被上诉人的市场秩序，给被上诉人造成巨大的损失。

一审法院结合被上诉人产品的知名度、上诉人的主观恶意以及合理费用等因素作出10万元的赔偿认定。

被上诉人认为该判罚认定正确，甚至略有偏低。

综上所述，请求法院维持原判，驳回上诉请求。

香飘飘公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令张自英食品商行、丰巢公司停止侵犯香飘飘公司享有的“香飘飘”驰名商标专用权，并立即停止生产销售在包装上标有“上海香飘飘科技有限公司”字样的奶茶产品；

2.判令张自英食品商行、丰巢公司停止对香飘飘公司的不正当竞争行为；

3.判令张自英食品商行、丰巢公司赔偿香飘飘公司经济损失30万元及为制止侵权行为的合理支出共计人民币5万元；

4.判令张自英食品商行、丰巢公司在全国性媒体上刊登声明消除影响，赔礼道歉；

5.判令张自英食品商行、丰巢公司承担本案全部诉讼费用。

庭后，香飘飘公司撤回了对临沂商城张自英食品商行的起诉，一审法院已另行制作裁定书。

一审法院认定的事实：香飘飘公司成立于2005年8月12日。

2008年6月21日，经国家工商管理总局商标局核准，取得第4797638号“香飘飘xiangpiaopiao及图”商标专用权，注册有效期限自2008年6月21日至2018年6月20日。

核定使用商品：（第29类）牛奶制品；

奶茶（以奶为主）；

鱼制食品；

蜜饯；

腌制蔬菜；

食用油；

果冻；

精制坚果仁；

豆腐制品。

香飘飘公司生产的“香飘飘”品牌奶茶是国内同行业第一生产厂，属于杯装方便型系列奶茶的开创者，至2011年7月，连续七年全国销量领先。

2012年3月中国商业联合会授予香飘飘公司“2011年度奶茶系列同类产品市场占有率”第一名荣誉证书。

2012年4月27日，香飘飘公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类奶茶（以奶为主）商品上的“香飘飘xiangpiaopiao及图”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2015年4月1日，香飘飘公司“香飘飘”奶茶杯（香芋味）、“香飘飘”奶茶杯（原味）分别获国家知识产权局外观设计专利证书，证书号第3159696号、第3160056号。

丰巢公司于2010年9月19日登记设立，经营范围：饮料（固体饮料类、其他饮料类）、糖果制品（代可可脂巧克力及代可可脂巧克力制品）、果冻生产。

张自英食品商行系个体工商户，由张自英于2014年3月24日出资设立并经营。

经营范围为批发兼零售预包装食品、散装食品（不含乳制品）。

经营场所临沂市临西九路华丰副食城309、310号。

2016年10月23日，山东省枣庄市鲁南公证处根据香飘飘公司的申请，指派公证员与香飘飘公司指定人员杨龙虎来到山东省临沂市华丰国际副食批发城门头为“大润通诚信食品商行”的店内，杨龙虎以现金支付方式（40元一箱）购买“佳因美”奶茶（监制商：上海香飘飘科技有限公司，制造商：台州丰巢食品有限公司，生产地址：浙江省台州市椒江农场一分场）一箱，现场取得手写购物票据一张，名片一张。

公证人员对购买过程进行了监督并对商铺外观进行拍照，对所购奶茶进行了封存。

2016年11月3日，该公证处制作并出具了（2016）枣鲁南证民字第1619号证据保全公证书。

香飘飘公司提供正品与被控侵权产品进行比对。

经当庭打开公证封存的被控侵权产品，被控侵权产品与正品包装均为纸杯，形状、大小相同，杯盖为橙色，杯体正面为橙色底色上有装满奶茶的白色杯、盘图案和黄色翅脉、麦穗图案；

杯体背面分两部分，均为橙色底色上商标、白色字体的产品名称、配料和食用流程图及生产厂家信息，图案及文字信息的布局相同。

不同之处：杯体正面，正品自上而下分别为香飘飘商标、奶茶字样、麦香味，被控侵权产品自上而下分别为上海香飘飘科技有限公司字样、奶茶字样、麦香味。

公证封存的被控侵权产品中原味奶茶、香芋味奶茶仅在麦香味奶茶中标注麦香味字样处标注为原味、香芋味，香芋味奶茶杯体底色为香芋紫，其他同麦香味奶茶。

一审法院认为，本案争议焦点是：一、丰巢公司在其生产、销售的奶茶产品上标注“上海香飘飘科技有限公司”字样是否侵犯了香飘飘公司的注册商标专用权；

二、丰巢公司在其生产、销售的奶茶产品上标注“上海香飘飘科技有限公司”字样是否构成对香飘飘公司的注册商标的不正当竞争行为；

三、香飘飘公司主张30万元损失及合理开支5万元有无依据及赔偿责任如何承担。

关于第一个焦点问题。

香飘飘公司经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册，于2008年6月21日取得第4797638号“香飘飘xiangpiaopiao及图”商标专用权。

香飘飘公司作为上述注册商标的权利人，其合法权益受法律保护。

香飘飘公司根据山东省枣庄市鲁南公证处（2016）枣鲁南证民字第1619号证据保全公证书，主张公证封存的被诉侵权产品系丰巢公司生产、张自英食品商行销售，双方当事人无异议，一审法院予以认定。

丰巢公司未经商标专用权人的许可，擅自在生产和销售的奶茶产品外包装盒正面上方，在橙色底色上以白色边框的较大字体自左至右横向排列使用“上海香飘飘科技有限公司”字样。

“上海香飘飘科技有限公司”中的“香飘飘”与香飘飘公司的“香飘飘及图”注册商标文字完全相同。

从客观上讲，尽管丰巢公司是以企业名称的形式使用“香飘飘”字样，但香飘飘公司在商品包装的核心位置以较为醒目的颜色和较大的字体，构成了对“香飘飘”字样的突出使用。

判断丰巢公司的行为是否侵犯了香飘飘公司的注册商标专用权，要以包括相关消费者和经营者的公众的一般注意力为标准判决，以是否造成相关公众的误认误购为最终依据。

在本案中，充分考虑到“香飘飘”作为奶茶产品上的驰名商标，为一般消费者所知晓，当普通消费者看到标有“香飘飘”字样的奶茶时，很容易误认为丰巢公司生产或经销的产品系香飘飘公司生产的产品或与香飘飘公司存在某种特定的联系，从而出于对“香飘飘”驰名商标的信任而购买该商品，从而导致误认误购。

从主观上讲，丰巢公司将“上海香飘飘科技有限公司”字样在被控侵权产品外包装盒正面上标注，无论在使用方式、使用的颜色还是使用的位置均不符合企业名称标注的一般商业惯例，而该种标注方式恰恰是奶茶类商品常用的注册商标标注方式，并且丰巢公司在其商品上突出标注，其目的在于使相关公众更容易直接感知“香飘飘”这个奶茶产品品牌，搭“香飘飘”注册商标的便车，误导公众，根据最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其它损害的行为，故丰巢公司在其生产、销售的奶茶产品上使用“上海香飘飘科技有限公司”字样构成对“香飘飘”字样的突出使用，侵犯了香飘飘公司的第4797638号注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权。

作为销售商，是否明知所销售的产品系侵权产品仅是其承担赔偿责任与否的一个要件，不影响其侵权的构成，故张自英食品商行辩称其不知道是侵权产品、不构成侵权的答辩理由不成立，一审法院不予支持。

丰巢公司辩称其与案外人上海香飘飘科技有限公司所签委托生产合同中约定带有甲方LOGO的包装材料由甲方提供给乙方，乙方只负责生产符合约定标准的奶茶产品并交给甲方，其他所有事宜甲方自负。

因丰巢公司作为奶茶加工企业，对案外人上海香飘飘科技有限公司委托其加工的产品系侵权产品应系明知，故丰巢公司不构成侵权的答辩理由不成立，一审法院不予支持。

因合同具有相对性，其与案外人上海香飘飘科技有限公司的约定只在合同当事人之间产生约束力，不能对抗其已构成侵权的事实，其可依据与案外人上海香飘飘科技有限公司的合同另行向案外人上海香飘飘科技有限公司主张权利。

故丰巢公司生产、销售被控侵权产品的行为构成对香飘飘公司注册商标专用权的侵犯，香飘飘公司请求丰巢公司停止侵权行为事实清楚，证据充分，对其主张，一审法院予以支持。

关于第二个焦点问题。

丰巢公司在被诉侵权产品上使用“上海香飘飘科技有限公司”字样构成对“香飘飘”字样的突出使用，侵犯了香飘飘公司的注册商标专用权，依据商标法的规定已足以保护香飘飘公司的合法权利。

香飘飘公司主张涉案侵权行为同时构成不正当竞争的主张不成立，一审法院不予支持。

关于第三个焦点问题。

香飘飘公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者丰巢公司因侵权获得的收益数额。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，香飘飘公司所主张的第4797638号“香飘飘及图”注册商标为驰名商标，在相关公众中具有极高的知名度。

丰巢公司作为生产方明知侵权而公然使用他人注册商标，其主观过错相对严重；

综合丰巢公司侵权情节以及香飘飘公司维权必然发生的合理费用等相关因素，一审法院酌定丰巢公司赔偿香飘飘公司经济损失100000元。

庭后香飘飘公司撤销了对张自英食品商行的起诉，系对其权利的自由处分，一审法院予以准许并另行制作裁定书。

香飘飘公司请求超出部分的赔偿数额，一审法院不予支持。

关于消除影响，赔礼道歉的诉讼请求，是基于人格权受到侵害的救济方式。

本案商标侵权及不正当竞争行为所侵害的是香飘飘公司基于商标专用权及公平参与市场竞争所获得经济利益，香飘飘公司没有证据证明存在人格权受到损害并造成损失的事实，该项请求没有事实依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款、第五款、第六十三条第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条的规定，一审法院判决：一、台州丰巢食品有限公司立即停止生产、销售并召回侵犯香飘飘食品股份有限公司第4797638号“香飘飘xiangpiaopiao及图”注册商标专用权及构成不正当竞争的奶茶产品，销毁相关侵权标识及生产模具；

二、台州丰巢食品有限公司赔偿香飘飘食品股份有限公司经济损失，包括制止侵权行为支出的合理支出及符合法律规定的律师代理费共计10万元；

三、驳回香飘飘食品股份有限公司的其他诉讼请求。

以上给付款项，于判决生效后十日内履行。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6550元，香飘飘食品股份有限公司负担3550元，台州丰巢食品有限公司负担3000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的焦点问题是：一、丰巢公司在其生产销售的奶茶商品上标注“上海香飘飘科技有限公司”字样是否侵害了香飘飘公司的注册商标专用权；

二、一审法院不予追加上海香飘飘科技有限公司为本案当事人是否正确；

三、一审法院判决确定的赔偿数额是否恰当。

一、对于丰巢公司在其生产销售的奶茶商品上标注“上海香飘飘科技有限公司”字样是否侵害了香飘飘公司的商标专用权的问题。

本院二审查明，丰巢公司未经香飘飘公司合法授权，在生产和销售的奶茶产品外包装盒正面上方，在橙色底色上以白色边框的较大字体自左至右横向排列使用“上海香飘飘科技有限公司”字样。

“上海香飘飘科技有限公司”中的“香飘飘”与香飘飘公司的“香飘飘xiangpiaopiao及图”注册商标文字完全相同，其方式已经构成了对“香飘飘”字样的突出使用，足以使一般社会大众产生误认。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”之规定，一审法院认定丰巢公司构成商标侵权事实认定正确。

丰巢公司二审中主张自己系接受委托生产，奶茶标识均系委托方自行提供，即本案的生产商系上海香飘飘科技有限公司，丰巢公司不是本案适格主体。

本院认为，首先，丰巢公司无充分证据证明上海香飘飘科技有限公司该民事主体已合法设立。

其次，丰巢公司作为奶茶加工企业，在未经香飘飘公司许可的情况下，在其生产加工的产品上突出标注含有“香飘飘”字样的其他企业名称的行为构成对香飘飘公司注册商标权的侵犯。

综上，丰巢公司的生产销售行为已经构成商标侵权，其主张自己系受托生产不应承担侵权责任的上诉理由不能成立。

二、对于一审法院不予追加上海香飘飘科技有限公司为本案当事人是否正确的问题。

在丰巢公司无充分证据证明上海香飘飘科技有限公司该民事主体合法设立的情况下，一审法院不予追加其为案件当事人并无不当。

三、对于一审法院判决确定的赔偿数额是否恰当的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额”的规定，香飘飘公司的产品在全国范围内具有较高知名度，丰巢公司系被控侵权产品的生产商，攀附香飘飘公司的注册商标恶意明显，侵权性质恶劣，后果严重。

在考虑香飘飘公司为本案维权支出的合理费用等因素后，一审法院综合认定丰巢公司应赔偿香飘飘公司10万元并无不当。

一审判决书中存在文书瑕疵，属于文书质量问题，与一审法院酌定赔偿数额是否正确无必然关联关系。

另外，一审法院对于香飘飘公司一审关于丰巢公司在被诉侵权产品上使用“上海香飘飘科技有限公司”字样构成不正当竞争的主张不予支持，但是在一审判决主文第一条又判决丰巢公司立即停止生产、销售并召回侵犯香飘飘公司注册商标专用权及“构成不正当竞争的”奶茶产品，构成矛盾，本院予以纠正。

综上所述，丰巢公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初7号民事判决第二项；

二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初7号民事判决第三项；

三、变更山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初7号民事判决第一项为：台州丰巢食品有限公司立即停止生产、销售并召回侵犯香飘飘食品股份有限公司第4797638号“香飘飘xiangpiaopiao及图”注册商标专用权的奶茶产品，销毁相关侵权标识及生产模具；

四、驳回香飘飘食品股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费按照一审判决执行。

二审案件受理费6550元，由上诉人台州丰巢食品有限公司负担。

本判决为终审判决。