四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川01民终2340号 上诉人（原审被告）：杨良雄，男，1968年10月22日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。

委托诉讼代理人：张傲寒，四川天润华邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都八益家具股份有限公司，住所地四川省成都市武侯区成双大道北段68号。

法定代表人：王学茂，总经理。

委托诉讼代理人：余龙，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓珺，北京炜衡（成都）律师事务所律师 上诉人杨良雄因与被上诉人成都八益家具股份有限公司（以下简称成都八益公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院(2020)川0107民初3488号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

杨良雄上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初3488号民事判决结果第一项和第二项；

依法改判驳回成都八益公司全部诉讼请求。

事实和理由：原审法院仅依据“对千禧八益的使用采用放大、加粗、变化字体颜色的方式突出使用八益字样”就认定与案涉商标构成近似属于认定事实不清，杨良雄在2015年、2016年即取得“千禧八益”“双喜八益”文字商标专用权，成都八益公司取得“八益”二字商标专用权在2019年，因此杨良雄取得和使用该标识在先，杨良雄的使用是对自己商标的正常使用，杨良雄所有的商标本身也是凸显图形和文字的混合搭配，因此一审法院认定杨良雄的使用侵害了成都八益公司商标权错误；

一审法院适用法律错误，杨良雄使用的商标经注册取得，其使用商标的行为是正常的行权行为，成都八益公司即使认为杨良雄使用过程中存在问题也应该向工商行政管理部门投诉由行政机关先行处理，一审法院在未经行政机关处理情况下审理管辖违反法律规定；

杨良雄即使对自己的商标在使用过程中进行了形式上的调整，该调整也是在注册商标范畴内，商标法未强制性规定字体形状、大小必须一致，一审法院认定侵权适用法律错误；

一审法院判决赔偿金额过高，尤其是律师费过高。

成都八益公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。

成都八益公司所有的一系列“八益”商标其主要识别部分均是“八益”文字，该词语为臆造词，杨良雄在其制造、销售的床垫产品上采用放大、加粗、变化字体等方式突出使用“八益”文字，与成都八益公司所有的涉案三枚权利商标显著部分在文字构成、呼叫含义、整体外观等方面构成近似，一审法院据此认定杨良雄构成侵权正确。

同时因一审法院依据2013年商标法仅对杨良雄于2019年11月以前实施的侵权行为予以评价，故成都八益公司有权就2019年11月以后杨良雄实施的同类侵权行为予以另案追诉。

成都八益公司向一审法院起诉请求：1.判令杨良雄立即停止侵犯八益家具公司注册商标专用权行为；

2.判令杨良雄赔偿八益家具公司经济损失及合理开支共计15万元（其中经济损失11万元；

合理开支4万元）；

3.判令杨良雄在《中国知识产权报》《华西都市报》或其他全国性刊物上刊登声明以消除影响。

一审法院认定事实：第一，关于案涉商标的权属情况。

2019年6月28日，八益家具公司经国家知识产权局授权取得第34436697号“八益”文字商标，该商标现处于有效状态。

该商标核定使用商品为第20类，包括办公家具、家具、椅子（座椅）、桌子、长沙发、金属家具、沙发、弹簧床垫、垫枕、枕头。

1999年7月7日，成都市八一家俱厂经国家工商行政管理局商标局授权取得第1290354号图文商标，成都八一家具股份有限公司经核准于2005年7月28日受让该商标，该商标现处于有效状态。

该商标核定使用商品为第20类，包括家具、金属家具、办公用家具、弹簧床垫、垫枕、沙发、椅子、长沙发、餐桌、装饰板（家具）。

2008年5月28日，八益家具公司经国家工商行政管理总局商标局授权取得第4482076号图文商标，该商标现处于有效状态。

该商标核定使用商品为第20类，包括非纺织品制装饰墙板（家具）、办公家具、家具、椅子（座椅）、长沙发、金属家具、桌子、沙发、弹簧床垫、垫枕。

2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局认定第1290354号商标在弹簧床垫商品上的“八益By及图”为驰名商标；

2014年7月，2013年度中国最具成长力商标消费者调查投票活动组委会认定第1290354号商标被推荐为“2013年度中国最具成长力商标”；

2015年8月，八益家具公司被评为“四川省2014年度实施卓越绩效模式先进企业”称号。

2017年3月，四川省人民政府授予八益家具公司“八益牌床垫”四川名牌产品称号；

2019年，八益家具公司就“八益”床垫在南充市获得了行政执法保护和司法保护；

2019年，八益家具公司就“八益”床垫在成都市获得了司法保护。

第二，关于被诉侵权的事实。

2019年8月7日，四川省成都市成都公证处（以下简称成都公证处）公证员吴某、公证人员郑某会同八益家具公司委托诉讼代理人余龙会合，余龙称已订购床垫两张，现仅需提货并支付尾款并出示了订货单。

三人及一辆车牌为川ＡＤ8××××的货车到位于成都市××路××号××号××巷道内店招为“千喜长成”的店铺对店铺进行拍照，形成照片若干，余龙在该店铺内出示订货单，店铺工作人员将一张床垫交付余龙，又带领余龙及公证人员在该店铺旁巷道内一仓库交付另一张床垫给余龙，并装入上述货车。

余龙返回店铺后通过其手机支付宝转账支付800元给店铺工作人员。

成都公证处对前述过程进行了公证并制作了公证书。

根据公证书所附照片显示，店招上标注电话为“135××××5479”，店面两边竖向标注“千禧八益®床垫®沙发”；

订货单上显示“千禧八益®千禧长城®床垫订货单”“中国著名品牌厂家直销”，两台床垫合计1000元，订货单上另标注地址为：成都市武侯区××（小南旅馆侧面），并标注有杨良雄的收款账号等信息。

案涉床垫一张外包装标注有“千禧八益床垫®”，其中“八益床垫”字体较大、加粗，字形与“千禧”二字不同，床垫上多处及说明书上也标注有“千禧﹒八益®”字样，其中，“八益”二字突出且较大，字体与“千禧”不同；

另一张床垫张贴的使用说明书上标注有“双喜八益”字样，“八益”较“双喜”二字明显较大、字体加粗。

庭审中，八益家具公司明确杨良雄店铺使用的门头、订货单、库存产品、实际销售的产品及名片、宣传图册对其注册商标的使用均构成侵权，杨良雄认可案涉床垫为其生产和销售，且仍在销售案涉两款床垫。

双方均认可八益家具公司举出的公证书上载明的侵权店铺与杨良雄所举出公证书载明的店铺为同一店铺。

经高德地图显示，该店铺地址与八益家具城及八益家具公司的经营地相隔800余米。

第三、杨良雄提出不侵权辩称的相关事实。

2015年1月14日，案外人佛山市野马艺术设计有限公司经国家工商行政管理总局商标局授权取得第12953994号“千禧八益”商标，其核定使用在第20类，包括办公家具、家具、弹簧床垫、床、电缆、电线塑料槽、沙发、垫枕、竹木工艺品、家具用非金属附件、门用非金属附件。

2017年9月27日，杨良雄经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得第12953994号商标，该商标现处于有效状态。

2016年7月28日，杨良雄经国家工商行政管理总局商标局核准取得第17037983号“双喜八益”商标，该商标现处于有效状态。

该商标核准使用在第20类，包括沙发、床、床垫、茶几、柜台（台子）、椅子（座椅）、家具、金属家具、办公家具、细木工家具。

2020年7月27日，四川省成都市蜀都公证书公证员舒某与公证人员张某与杨良雄一同来到成都市武侯区××街道××社区××组××喜长成营销中心（成都八益家具城小南旅馆旁），公证人员张某对该店门口的外观情况进行拍照，对店内摆放的床垫及其布料上印有的字样、部分画册、沙发及抱枕进行了拍照。

店内床垫印有“千禧八益床垫”字样，床垫正面、侧面及四角标有“千禧八益”字样，抱枕上绣有“双喜八益”“千禧八益”字样，杨良雄以此公证书证明其店铺使用的门头、床垫实物、床垫包角、抱枕及宣传画册中均未对“八益”二字刻意突出或放大使用，不存在侵权行为。

八益家具公司认为杨良雄提交的证据恰证明其侵权事实。

第四，与本案相关的其他事实。

1.成都八一家具股份有限公司名称于2008年12月5日变更为八益家具公司。

2.2019年12月17日，国家知识产权局裁定对第12953994号“千禧八益”商标予以无效宣告，但杨良雄提起诉讼，该商标目前状态为有效；

3.八益家具公司为提交票据证明其为本案支出如下费用：公证费2000元、打字复印费221元、购买案涉产品支出1000元、货运费65元、差旅费以及支付包括本案在内的律师费合计10万元，据此主张其维权合理支出为4万元。

一审法院认为，八益家具公司系第34436697号“八益”商标、第1290354号“八益By及图”商标、第4482076号“八益家具BAYIFURNITURE及图”商标注册专有权人，其商标专用权合法有效，应受法律保护。

本案的争议焦点为杨良雄是否构成商标侵权及责任承担。

本案被诉侵权行为发生在2019年8月，故应当适用2013年《中华人民共和国商标法》。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，八益家具公司主张杨良雄存在如下侵权行为：在店招上使用的门头、订货单、名片、宣传册上侵犯其“八益”系列商标，生产、销售的产品侵犯其商标专用权。

对此，一审法院认为，杨良雄认可其经营“千喜长成”店铺，但其店招和店铺两旁、名片、订货单上均使用的为“千禧八益”或“千禧八益®”，并未对“八益”突出使用，系对目前仍为有效的其享有注册商标专用权的商标在合理范围内的使用，故，对八益家具公司主张的上述侵权行为不予确认。

但杨良雄未经许可，在其生产、销售的与案涉第34436697号、第1290354号、第4482076号商标核定使用种类相同的床垫上采用放大、加粗、变化字体的方式突出使用“八益”字样，宣传册上对“千禧八益”的使用采用放大、加粗、变化字体颜色的方式突出使用“八益”字样，在案涉商标具有较高知名度的情况下，与案涉商标构成近似，侵害了八益家具公司就前述商标享有的商标权。

杨良雄所提交的形成时间在侵权事实之后的《公证书》等证据，不能达到证明其生产、销售产品未突出使用“八益”标识的目的，且其提供的宣传册上存在对“八益”字体突出使用的情况，对杨良雄不侵权抗辩意见不予采纳。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。

故，杨良雄应停止生产、销售被诉侵权产品及停止使用侵犯原告成都八益家具股份有限公司前述注册商标专用权的标识。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，八益家具公司提交的证据不足以证明八益家具公司的损失，也没有证据证明杨良雄经营案涉店铺获利数额，也无可参考的许可费倍数，故本院综合考虑涉案商标的知名度、杨良雄店铺位置、经营规模和侵权情节、八益家具公司聘请律师出庭并进行公证取证、八益家具公司所举出的费用票据等因素，酌情确定杨良雄赔偿八益家具公司经济损失及维权合理开支共计14万元。

本案系商标侵权纠纷，停止侵权已足以消除影响，一审法院对八益家具公司要求杨良雄在《中国知识产权报》上刊登声明消除影响的主张，不予支持。

判决：杨良雄在判决生效之日起，立即停止生产、销售侵犯原告成都八益家具股份有限公司第34436697号、第1290354号、第4482076号注册商标专用权的产品，并停止在宣传册上使用侵犯成都八益公司前述注册商标专用权的标识；

杨良雄在判决生效之日起十日内赔偿成都八益公司经济损失及维权合理开支计14万元；

驳回成都八益公司的其他诉讼请求。

二审审理期间，杨良雄提交其门店照片及床垫使用说明书，拟证明其店铺经营规模及一审判决后其规范使用情况。

对此本院认为其门店照片系一审能够提交的证据，其未在一审中提交也未说明合理理由，因此不属于二审新证据，同时关于其提交的床垫使用说明书拟证明内容和本案二审审理无关，对上诉人提交的上述证据本院不予审查。

杨良雄对于一审法院查明成都八益公司为一审案件支出合理开支10万元的事实有异议，对此本院认为，一审法院在查明与本案有关的其他事实部分，罗列了成都八益家具公司提交的合理开支票据金额共计10万元并说明成都八益家具公司主张其中4万元，该内容并非对成都八益家具公司因本案支出合理开支的金额查明，故对于上诉人的该项异议本院不予采纳。

对于一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点在于： 一、上诉人制造、销售的床垫上的被诉侵权标识是否侵害了被上诉人注册商标专用权 上诉人杨良雄认为其在床垫产品上使用的“千禧八益”标识即使存在对于“八益”文字的放大、突出和改变字型仍然属于对其所有的注册商标“千禧八益”的正常使用，变化的部分也是其商标组成部分，即使存在不妥也应先经过行政前置处理，一审法院直接认定构成侵权错误。

对此本院认为，《中华人共和国商标法》第五十六条规定注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

该条规定明确限制了商标的使用方式，如标识使用方式和注册样式不一致即为不规范使用。

本案中杨良雄的不规范使用方式使得其所有的“千禧八益”商标中的“八益”部分成为更显著部分，同时从一审查明的事实来看，成都八益公司经过自己的经营使得“八益”文字在床垫产品上具有较高的显著性，因此杨良雄的突出使用行为必然会导致消费者产生混淆，故一审法院据此认定被诉侵权标识与原告的权利标识构成近似并无不当。

至于上诉人认为应该先经过行政查处法院才能判决的主张没有法律依据，本院不予采纳。

二、关于一审认定的赔偿金额是否过高的问题 上诉人主张一审认定的赔偿金额中包含了10万元的律师费，该金额远远超过一般律师收费标准，不应属于合理支出，一审确定赔偿14万元的金额过高。

对此本院认为，成都八益公司在本案中主张合理开支为4万元，其中已经包含了律师费，因此上诉人所称一审确定赔偿金额中包含10万元律师费的主张没有依据，本院不予采纳。

关于一审酌情确定的赔偿金额是否过高的问题，杨良雄实施的行为中包含在其制造的床垫产品上使用被诉侵权标识并且将使用了被诉侵权标识的产品进行销售，且开设有两家门店进行销售，单个床垫销售单价在400到500元不等，考虑到“八益”标识在床垫产品上的知名度，一审法院确定包含维权合理开支的赔偿金额14万元并无不当，杨良雄仅抗辩金额过高，却没有提供可以用于参考计算赔偿金额的依据，因此本院对该上诉请求不予支持。

三、关于本案法律适用问题 一审法院以公证购买被诉侵权产品时间确定侵权行为时间，因此适用2013年商标法予以评价。

对此本院认为，全案无证据显示本案被诉侵权行为是一次性的行为，即实施完毕后即停止，原审原告也明确表示侵权行为需要判决停止，故在侵权行为处于持续状态下一审法院依据2013年商标法予以评价有误，本院予以纠正。

鉴于一审法院引用的商标法2013年版本相关规定与2019年修订的商标法相关规定对本案处理结果并无影响，故对于一审判决结果予以维持。

综上所述，杨良雄的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决确认方式负担，二审案件受理费3100元，由杨良雄负担。

本判决为终审判决。