安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8706号上诉人（一审被告）：徐州好姐妹食品有限公司，住所地江苏省沛县大屯镇溪阁村，统一社会信用代码×××54Ｄ。

法定代表人：唐金跃，经理。

委托诉讼代理人：刘焕坤，沛县正大法律服务所法律工作者。

上诉人:（一审被告）合肥庐阳区万千超市阜阳北路加盟店，经营场所安徽省合肥庐阳区阜阳北路**景祥大厦，注册号340103600376830。

经营者：鲍献伟，男，1968年3月26日出生，汉族，住浙江省武义县。

被上诉人(一审原告)：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号，统一社会信用代码×××0Ｘ1。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：陈宇轩，福建麦博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：喻群芳，福建麦博律师事务所律师。

上诉人徐州好姐妹食品有限公司（以下简称好姐妹公司）、上诉人合肥庐阳区万千超市阜阳北路加盟店（以下简称万千超市阜阳北路店）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初844号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

好姐妹公司上诉请求：撤销原判，改判驳回江中食疗公司对其的诉讼请求。

事实和理由：1.一审判决认定事实错误，被诉侵权的鑫旺源猴菇饼干有生产许可证、卫生许可证和自己的商标“鑫旺源”，包装也与江中食疗公司的江中猴姑酥性饼干有区别，不构成商标侵权；

2.好姐妹公司于2015年申请建厂和办理营业执照，2018年5月试用投产，只生产了1200元的被控侵权饼干，一审判决赔偿6万元无证据证明。

万千超市阜阳北路店上诉请求：撤销原判，改判驳回江中食疗公司对其的诉讼请求。

事实和理由：1.万千超市阜阳北路店通过正常渠道进货，已尽到对食品品质的审查义务，对于被诉侵权饼干是否侵权不知情；

2.万千超市阜阳北路店仅购进一箱37元的饼干用于试销而且还没卖完，一审判决赔偿6000元无事实和法律依据。

江中食疗公司辩称：1.本案系商标侵权案件，好姐妹公司有无生产许可证、卫生许可证与本案无关；

2.其“猴姑”品牌经过长期宣传知名度高，好姐妹公司作为专门从事食品生产的企业，在同一种商品外包装上采用较大字体、突出使用“猴菇”字样，与涉案“猴姑”商标读音相同、字体相近，易引起混淆和误认，明显具有攀附涉案知名商标的侵权故意；

3.万千超市阜阳北路店销售被诉侵权产品构成侵权，应当承担法律责任。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

江中食疗公司向一审法院起诉请求：1.判令好姐妹公司立即停止生产、销售侵犯其第13055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权的商品并销毁库存侵权产品、模具；

2.判令万千超市阜阳北路店立即停止销售侵犯其第13055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权的商品；

3.判令好姐妹公司赔偿其经济损失及维权合理开支合计200000元，万千超市阜阳北路店在50000元范围内与好姐妹食品公司承担连带赔偿责任。

一审法院查明事实：2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药(集团)有限责任公司注册取得第13055691号“”、第13019935号“”商标专用权，商标核定使用的商品均为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

2017年11月6日，江西江中制药(集团)有限责任公司将上述两个商标转让给江中食疗公司。

江中食疗公司生产的猴姑饼干在国内具有较高知名度。

2016年2月17日，南昌龙熙联合会计事务所出具《审计报告》，审计结果为：江中食疗公司猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额（含税）合计人民币251614590元。

猴姑饼干广告费支出自2015年1月1日至2015年10月31日发生额合计人民币112797314元。

2018年5月31日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2018）厦鹭证内字第31648号公证书。

该公证书记载，2018年5月23日公证员及安盾公司指派的购买人员一同来到位于安徽省合肥市庐阳区阜阳北路与二环路交叉口、店名显示为“万千精品生活超市”的商店（店内营业执照显示的名称为“合肥庐阳区万千超市阜阳北路加盟店”），购买人员进入超市以普通消费者身份购买了猴菇饼干若干，使用微信支付价款3.5元，对购物地点及产品进行拍照，并封存了相关实物。

公证处对上述过程进行了全程监督。

一审当庭对（2018）厦鹭证内字第31648号公证书所附封存实物拆封，该产品外包装正面印有“猴菇饼干”字样，“猴菇”两字在外包装正中间突出使用，与涉案注册商标发音完全一致，“猴菇”左上方标有“鑫旺源”字样，在外包装背面印有生产者徐州好姐妹食品有限公司，地址、联系方式、网址等。

江中食疗公司认为好姐妹食品公司的生产、销售行为和万千超市阜阳北路店的销售行为侵犯其合法权益，遂诉至法院。

另查明，江中食疗公司支付公证费750元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

涉案第13055691号“”、第13019935号“”注册商标合法有效，江中食疗公司系注册商标权利人，其合法权益应予以保护。

一、关于涉案商品是否构成侵权。

根据《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被诉侵权产品为猴菇酥性饼干，与江中食疗公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。

好姐妹食品公司辩称其生产的被诉侵权产品与江中食疗公司的产品在包装装潢等方面不相同。

经查好姐妹食品公司在被诉侵权产品的包装上标注的书法字体“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。

虽然被诉侵权产品上同时标注有好姐妹食品公司的商标“鑫旺源”，该商标字样相对较小且相比“猴菇”字样并不突出，该标注行为无法推翻对好姐妹食品公司对“猴姑”系商标性使用行为的认定。

在隔离状态下将被诉侵权产品中使用的“猴菇”标识与l3019935号“”、第13019935号“”注册商标相比较，其文字的字形近似，读音相同，在江中食品公司生产的猴姑饼干在国内具有较高知名度的前提下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中食疗公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

因此，对好姐妹食品公司认为其未侵犯江中食疗公司注册商标的抗辩事由，不予采信。

好姐妹食品公司未经商标权利人许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了涉案商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对江中食疗公司要求销毁库存侵权产品、模具，因未提供相关证据证据，故不予支持。

万千超市阜阳北路店在其经营的商铺销售上述“猴菇”酥性饼干系侵犯江中食疗公司注册商标专用权的商品，且不能提供该商品的合法来源，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

二、关于赔偿损失的数额。

根据《商标法》规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

江中食疗公司未能证明其因涉案侵权行为所导致的实际损失，也未能证明好姐妹食品公司因涉案侵权行为的所得利益，故综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标知名度等情节，并结合为制止侵权行为而产生的合理开支，一审法院酌定好姐妹食品公司向江中食疗公司赔偿经济损失60000元，万千超市阜阳北路店向江中食疗公司赔偿经济损失6000元，其余部分不再支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：一、徐州好姐妹食品有限公司、合肥庐阳区万千超市阜阳北路加盟店立即停止侵犯江西江中食疗科技有限公司第l3055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权的行为；

二、徐州好姐妹食品有限公司于判决生效之日起十日内一次性向江西江中食疗科技有限公司赔偿经济损失60000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；

三、合肥庐阳区万千超市阜阳北路加盟店于判决生效之日起十日内一次性向江西江中食疗科技有限公司赔偿经济损失6000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；

四、驳回江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由江西江中食疗科技有限公司负担300元，合肥庐阳区万千超市阜阳北路加盟店负担500元，徐州好姐妹食品有限公司负担3500元。

二审中，好姐妹公司向本院提交下列证据：证据1.北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书，证明江中食疗公司注册商标无效宣告请求的裁定被撤销，国家知识产权局重新作出审查，进而证明涉案商标无效；

证据2.沛县发展改革与经济委员会沛发改审发（2017）107号《关于徐州好姐妹食品有限公司新建年产3000顿饼干生产线项目备案的通知》，于2017年4月10日下发，证明一审法院判赔金额没有依据；

证据3.沛县环境保护局沛环验（2018）35号《关于徐州好姐妹食品有限公司新建年产3000顿饼干生产线项目噪声、固体废物污染防止设施竣工环境保护验收意见的函》，2018年11月28日下发，证明2018年11月28日好姐妹公司正在建厂尚未生产，一审法院判赔金额没有依据。

江中食疗公司对好姐妹公司上述证据1-3的真实性、合法性不持异议，对关联性不予认可。

万千超市阜阳北路店对好姐妹公司上述证据1-3没有异议。

万千超市阜阳北路店和江中食疗公司没有提交新证据。

经审查，本院对好姐妹公司上述证据的真实性、合法性予以确认，但证据1仅是撤销商评字（2019）第0000063141号关于涉案商标无效宣告请求裁定，并判令国家知识产权局对涉案商标无效宣告请求重新作出审查，不能证明涉案商标无效；

证据2-3与本案被诉侵权行为无关。

综上，本院对好姐妹公司上述证据1-3不予采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：被诉侵权产品上标注的“猴菇”字样是否侵犯了江中食疗公司第l3055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，好姐妹公司在其生产、销售的饼干产品外包装正面印有“猴菇饼干”字样，“猴菇”二字在外包装正中间突出使用，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围，客观上起到了指示商品来源的作用,属于商标性使用，且与涉案注册商标字形近似、发音相同。

好姐妹公司虽在其产品上同时使用了“鑫旺源”商标，但该商标字样明显较小且相比“猴菇”字样并不突出，并不影响其“猴菇”标识的商标性使用性质。

根据已查明事实，被诉侵权产品外包装正面中间突出使用了“猴菇”文字，该文字与江中食疗公司第l3055691号“”、第13019935号“”商标相比较，两者文字读音相同，外形近似，应认定两者构成近似，被诉侵权产品侵害了涉案商标权，故好姐妹公司关于被诉侵权产品有生产许可证、卫生许可证和自有商标且与江中食疗公司产品包装有区别、不构成商标侵权的主张不能成立，其作为生产者，未经商标权利人许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了涉案商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

万千超市阜阳北路店作为销售者，在其经营的商铺销售侵害涉案商标专用权的商品，未提供商品合法来源，依法亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于江中食疗公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及好姐妹公司和万千超市阜阳北路店因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标知名度等情节，并结合为制止侵权行为而产生的合理开支，酌定本案的赔偿数额，并无不当。

综上，好姐妹公司和万千超市阜阳北路店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1350元，由上诉人徐州好姐妹食品有限公司负担1300元，上诉人合肥庐阳区万千超市阜阳北路加盟店负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　　张丽红审判员　　胡　娟审判员　　许　琛二〇一九年十一月七日书记员　　丁延奇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。