广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9186号上诉人（原审被告）：广东乐创电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区************************，统一社会信用代码91xxxxxxxxxxxxx8B。

法定代表人：吴x棠，总经理。

委托诉讼代理人：赵志洪，广东卓泓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐嘉欣，广东卓泓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：澳柯玛股份有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区********，统一社会信用代码913***********493Q。

法定代表人：李x，董事长。

委托诉讼代理人：张振海，广东华商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴婷婷，广东华商律师事务所律师。

原审被告：佛山市顺德区珍轩电子商务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***********************之十二，统一社会信用代码91xxxxxxxxxxxxXC。

法定代表人：何x珍，经理。

原审被告：佛山市乐创网络科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区************************，统一社会信用代码914************250。

法定代表人：吴x棠，总经理。

原审被告：佛山市顺德区韩泰电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区************************，统一社会信用代码914***********849W。

法定代表人：吴x棠，总经理。

原审被告：山东省博兴县和合钢铁有限公司，住所地山东滨州博兴xx市场五路140号，统一社会信用代码913***********323H。

法定代表人：韩某1。

上诉人广东乐创电器有限公司（以下简称广东乐创公司）因与被上诉人澳柯玛股份有限公司（以下简称澳柯玛公司）、原审被告佛山市顺德区珍轩电子商务有限公司（以下简称珍轩公司）、佛山市乐创网络科技有限公司（以下简称佛山乐创公司）、佛山市顺德区韩泰电器有限公司（以下简称韩泰公司）、山东省博兴县和合钢铁有限公司（以下简称和合公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初20515号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

广东乐创公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；

2.驳回澳柯玛公司对广东乐创公司的诉讼请求；

3.一审、二审诉讼费由澳柯玛公司承担。

事实和理由：被诉侵权产品、产品外包装、说明书等均由和合公司单方制作，广东乐创公司对和合公司的侵权行为及说明书等资料所载内容并不知情，也未参与被诉侵权产品的生产、制作、销售等，故广东乐创公司没有侵害澳柯玛公司的商标权，不应与和合公司共同承担连带清偿责任。

澳柯玛公司辩称，广东乐创公司认为涉案产品、产品包装及产品所附资料为和合公司单方制作，其对此并不知情这一理由明显不符合常理。

1.广东乐创公司与佛山乐创公司为关联公司，佛山乐创公司销售了印制广东乐创公司信息的被诉侵权产品，作为关联公司的广东乐创公司却称不知情，不符常理。

2.被诉侵权产品说明书上印有“监制：广东乐创电器有限公司”，一审法院认定事实清楚，证据充分，而广东乐创公司并无证据证明其主张。

珍轩公司、佛山乐创公司、韩泰公司、和合公司均未陈述意见。

澳柯玛公司向一审法院起诉请求：1.珍轩公司、佛山乐创公司、广东乐创公司、韩泰公司及和合公司立即停止侵害澳柯玛公司第16062777号注册商标专用权；

2.珍轩公司、佛山乐创公司、广东乐创公司、韩泰公司及和合公司赔偿澳柯玛公司经济损失、合理费用及律师费共计300000元；

3.珍轩公司、佛山乐创公司、广东乐创公司、韩泰公司及和合公司承担案件诉讼费。

一审法院认定事实：1.澳柯玛公司于1998年12月28日经工商部门核准成立，系股份有限公司（上市、国有控股），其经营范围为制冷产品、洗衣机、日用家电、锂电池及电动车产品的制造、销售、技术开发、家用电器维修等。

澳柯玛公司于2016年4月7日注册了第16062777号“”商标，核定使用商品为第11类，包括冰箱、冰柜等，注册有效期自2016年4月7日至2026年4月6日。

1997年4月9日，商标局出具商标（1997）20号文件，认定青岛澳柯玛集团总公司注册并使用在冰柜商品上的“澳柯玛AUCMA”商标为驰名商标。

2013年3月13日，国家版权局为澳柯玛公司的美术作品《澳柯玛海豚系列图形》作了著作权登记，登记号为：国作登字-2013-F-00086081。

2.2018年４月８日，澳柯玛公司向广东省深圳市南山公证处申请证据保全，委托代理人吴婷婷操作计算机，点击浏览器进入苏宁易购网，进入“lecon乐创珍轩专卖店”链接，选择了“lecon乐创珍轩398L卧式冰箱商用冰柜双门冷柜冷冻柜冷藏柜保鲜柜商用雪糕柜小冰柜饮品柜全冷冻单门”中的“398L全冷冻单门”商品进行购买，支付了1618元人民币，收款商家为：珍轩电子商务有限公司，经查明为珍轩公司。

另外该网站的产品展示的冰柜上有“”图形标识，产品说明书上有“监制：广东乐创电器有限公司”，“制造商：山东省博兴县和合钢铁有限公司”及地址和电话号码，广东省深圳市南山公证处对上述操作行为进行公证，出具了（2018）深南证字第9932号公证书。

2018年4月20日，收到公证购买的侵权产品，公证员对收到的货物进行检查和拍照，并出具了（2018）深南证字第9935号公证书。

根据公证书显示，收到的货物为398L全冷冻单门冰柜一台，冰柜上有“”图形标识，并有“lecon乐创商厨引领行业服务与技术”字样；

在产品说明书正面上有“lecon乐创”字样。

庭审中，澳柯玛公司认为珍轩公司开设的网店页面上的产品介绍以及销售的冰柜产品上的“”标识与澳柯玛公司主张权利的“”注册商标完全一致，侵犯了澳柯玛公司的商标专用权。

另查明，根据《委托销售协议》，佛山乐创公司与和合公司就制冷类产品销售进行约定，涉案产品由和合公司生产，委托佛山乐创公司为唯一的销售方。

3.珍轩公司系一家注册资本为100万元的自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2016年1月14日，经营范围为网上销售：家用电器、五金制品、五金配件。

佛山乐创公司系一家注册资本为100万元的非自然人投资或控股的法人独资的有限责任公司，股东为韩泰公司，成立于2010年4月23日，法定代表人为吴领棠，经营范围为研发网络科技技术、电子商务技术、国内商业、物资供销业。

广东乐创公司系一家注册资本为1000万元的有限责任公司，股东为广东顺德乐融电器合伙企业和广东顺德乐昂电器合伙企业，成立于2016年12月26日，法定代表人为吴领棠，经营范围为研发、设计、生产、制造、加工、销售、安装、维修、售后服务：家用电器、商用电器、制冷设备、厨房设备、电加热设备、电饮具、燃气具、五金金属制品等。

韩泰公司系一家注册资本为100万元的自然人投资或控股的有限责任公司，股东为苏应兴、卢健通、吴领棠、何汝留，成立于2006年8月29日，法定代表人为吴领棠，经营范围：制造、销售：家用电器、五金制品及配件等。

一审法院认为，本案系侵犯商标专用权纠纷案件。

双方争议的焦点是珍轩公司、佛山乐创公司、广东乐创公司、韩泰公司、和合公司的行为的性质，以及该行为是否构成商标侵权。

根据澳柯玛公司提交的商标注册证等证据，澳柯玛公司已取得第16062777号“”商标在第11类冰箱、冰柜等商品上的核准注册，在其有效期内，澳柯玛公司对该商标享有专用权，受法律保护，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

如前所述，本案中，珍轩公司在销售的产品冰柜上使用了“”标识。

因此可以认定本案被指控侵权产品为冰柜，与澳柯玛公司注册的第16062777号“”商标核定使用商品第11类中包括的冰箱、冰柜等为同类产品，“”标识中间虽有“冰王子”字样，其图形为两只海豚及四片波浪，但澳柯玛公司“”注册商标在相关消费者中具有较高的知名度，“”与“”相比较，两者仅有中间多了“冰王子”三字之别，两者产品为同类产品，以相关公众的一般注意力，在对比对象相隔离的状态下，考虑到澳柯玛公司注册商标的显著性，涉案产品中突出使用“”标识，容易使相关公众对产品的来源产生误认和混淆，因此“”与“”构成近似，容易使相关公众产生误认，该行为已经构成商标侵权。

根据珍轩公司、佛山乐创公司提交的证据证实该产品由和合公司生产并委托佛山乐创公司为唯一的销售方，并且该产品说明书上有“监制：广东乐创电器有限公司”，“制造商：山东省博兴县和合钢铁有限公司”及地址和电话号码等内容，因此可以认定珍轩公司、佛山乐创公司销售了涉案产品，广东乐创公司、和合公司生产销售了涉案产品。

没有证据证明韩泰公司实施了涉案产品的生产、销售行为，且佛山乐创公司为有限公司，是独立的法人企业，因此澳柯玛公司要求韩泰公司承担侵权责任没有事实和法律依据。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应该承担连带责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

澳柯玛公司要求珍轩公司、佛山乐创公司、广东乐创公司、和合公司立即停止对澳柯玛公司注册商标专用权的侵害，赔偿澳柯玛公司损失的诉讼请求合理有据，一审法院予以支持。

关于案件赔偿额的确定问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

案件中澳柯玛公司的实际损失及珍轩公司、佛山乐创公司、广东乐创公司、和合公司的违法所得均不能确定，一审法院综合上述因素以及澳柯玛公司商标的知名度、侵权行为造成的后果，并考虑珍轩公司、佛山乐创公司、广东乐创公司、和合公司的成立时间及经营规模等，酌情确定珍轩公司、佛山乐创公司连带向澳柯玛公司赔偿经济损失40000元，广东乐创公司、和合公司连带向澳柯玛公司赔偿经济损失100000元，该赔偿金额已经包括因案件维权支出的合理费用。

综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国商标法》第十三条、第五十七条、第六十三条，参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、珍轩公司、佛山乐创公司、广东乐创公司、和合公司立即停止对澳柯玛公司第16062777号“”注册商标专用权的侵害，即珍轩公司和佛山乐创公司立即停止销售、广东乐创公司和和合公司立即停止生产、销售涉案侵权产品的行为；

二、珍轩公司、佛山乐创公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿澳柯玛公司经济损失及合理开支人民币40000元；

三、广东乐创公司、和合公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿澳柯玛公司经济损失及合理开支人民币100000元；

四、驳回澳柯玛公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由澳柯玛公司负担2500元，珍轩公司和佛山乐创公司连带负担1000元，广东乐创公司和和合公司连带负担2300元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合当事人在二审期间的诉辩，本案二审争议焦点为：广东乐创公司是否实施了生产被诉侵权产品的行为。

根据本案查明的事实，被诉侵权产品的产品说明书上印有“监制：广东乐创电器有限公司”，反映广东乐创公司参与了被诉侵权产品的生产。

虽然广东乐创公司主张其对于被诉侵权产品的生产制造及产品说明书等资料的制作并不知情，但被诉侵权产品的销售者佛山乐创公司的法定代表人与广东乐创公司的法定代表人相同，广东乐创公司对被诉侵权产品产品说明书上所载的内容理应知悉，故广东乐创公司主张其对此不知情，本院对此不予采信。

在广东乐创公司未能提供相反证据予以反驳的情况下，一审法院认定广东乐创公司是被诉侵权产品的生产者并判令其承担相应的侵权责任正确，本院予以维持。

综上所述，广东乐创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人广东乐创电器有限公司承担。

本判决为终审判决。