贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终786号 上诉人（原审被告）：仁怀市创一佳超市馨天地店，住所地贵州省仁怀市盐津街道陈香南路。

负责人：陈仁明，该超市店长。

委托诉讼代理人：易传强，贵州十朋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张丽，四川未知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆文，四川未知律师事务所律师。

上诉人仁怀市创一佳超市馨天地店因与被上诉人上海家化联合股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初154号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上海家化联合股份有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即停止侵权，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的“六神花露水”产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币10,000元（包括合理开支）；

3．本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告经国家工商行政管理总局商标局核准取得第1116603号“六神”注册商标，核定使用商品为第3类，注册有效期限自1997年10月7日至2007年10月6日，后续展至2027年10月6日。

2002年2月、3月，国家工商行政管理总局先后下发商标监（2002）17号《关于认定“上工图形”等商标为驰名商标的通知》和商标监（2002）131号《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，认定原告注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2018年6月26日，四川省成都市律政公证处公证员贾某、公证人员王某1原告代理人高陵来到贵州省仁怀市××××号左侧，见一标有“创一佳超市”字样的商店，（店内营业执照显示名称：仁怀市创一佳超市馨天地店，经营者：陈仁明）。

高陵以人民币10元在该店内购买了标有“六神”字样的六神花露水1瓶，公证人员王某2用自持工作手机对上述店面进行了拍照，高陵购买后使用自持手机支付货款并将付款凭证截图，公证员贾某对所购上述物品粘贴数字标签“68”，公证人员王某3上述所购物品进行拍照。

2018年6月28日，公证人员对上述所购得的“六神”字样的商品密封并贴封条后带回四川省成都市律政公证处。

2018年7月16日，原告工作人员金皓明来到四川省成都市律政公证处，在公证员和公证人员的现场监督下，对上述封存物品进行拆封和鉴定，并出具《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》（沪家产鉴字（2018）第LHS68号），认定规格为95ML、批号为20210318ACENS的六神花露水的内材气味、外观包装与原告的真品不符，系侵犯原告注册商标专用权的假冒产品。

公证人员王某3所购商品再次进行密封，根据公证员贾某当时在所购商品上粘贴的数字标签，公证人员在密封商品上标注相对应的数字标签，并加贴封条后拍照。

2018年9月13日，四川省成都市律政公证处出具（2018）川律公证内民字第57667号公证书，对上述过程予以证明。

一审庭审中，经当庭拆封，确认封存的被控侵权商品为塑料瓶装“六神花露水”一瓶，瓶身标号68，净含量95ml，瓶身正面中部贴有印有“六神”文字商标标识和“花露水”字样，背面下方印有“上海家化联合股份有限公司中国上海市保定路527号”等文字，瓶身印有“20210318ACENS”，条形码为6901294177024。

原告的委托诉讼代理人当庭就侵权产品与正品的区别进行了详细的说明。

另查明，原告为制止侵权行为支出商品购买费10元，公证费500元，律师差旅费719.25元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：被告销售“六神花露水”商品的行为是否构成商标侵权，如构成侵权，应如何承担侵权责任。

原告上海家化联合股份有限公司作为第1116603号“六神”注册商标的专用权人，在其注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告仁怀市创一佳超市馨天地店未经注册商标权利人许可，在其经营场所内销售的被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品中的花露水属同一种商品，被控侵权商品瓶身正面的“六神”文字商标标识与涉案注册商标在视觉上基本无差别，属于相同标识，容易造成相关公众的混淆。

经鉴定该商品并非原告生产，且经当庭比对，被控侵权商品与原告生产的商品之间存在差异，故被告仁怀市创一佳超市馨天地店的销售行为侵犯了原告享有的注册商标专用权。

关于被告所持原告不能证明被控侵权商品购于其店铺的抗辩理由，因（2018）川律公证内民字第57667号公证书详细记载了公证购买涉案被控侵权商品的过程，包括购买的时间、地点以及将购买的商品封存等情况，能够证明被告销售了涉案被控侵权商品的事实，该公证书程序合法，公证的事实清楚，一审法院依法予以采信；

关于被告所持其不知销售的商品侵权且有合法来源，而不应承担赔偿责任的抗辩理由，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，被告需证明销售的被控侵权商品系合法取得并说明提供者，而本案被告提供的证据不足以证明其提供者是贵州华利保贸易有限公司，一审法院对其该项辩解不予采信，因此被告依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，对被告仁怀市创一佳超市馨天地店关于追加贵州华利保贸易有限公司和郑杰作为被告的申请不予采纳。

关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条之规定，本案中权利人因侵权行为所受到的实际损失、侵权人因侵权行为所获得的利益、注册商标许可使用费等均无相应证据证明而难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素综合考虑，酌情认定被告赔偿原告经济损失5,500元（含合理开支）。

判决：一、被告仁怀市创一佳超市馨天地店（经营者陈仁明）立即停止销售侵犯原告上海家化联合股份有限公司“六神”注册商标专用权的商品；

二、被告仁怀市创一佳超市馨天地店（经营者陈仁明）于本判决生效后十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失5,500元（含合理开支）；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

仁怀市创一佳超市馨天地店上诉请求：请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1.被诉侵权商品系由贵州华利保贸易有限公司及其业务员郑杰供货；

2.公证书对购买的商品在2018年6月26日至28日期间由何人保管未予记载。

被上诉人在法定期间内未发表答辩意见。

二审中，上诉人提交了销售单和付款凭证各五份，拟证明被诉侵权商品来源；

被上诉人认为该证据并无销售人签章。

被上诉人提交了四川省成都市律政公证处出具的情况说明，拟证明被诉侵权商品的保管情况；

上诉人质证认为对该情况不清楚。

二审经审理查明，据四川省成都市律政公证处出具的情况说明记载，被诉侵权商品在购买后全程由公证员进行保管，并由公证员带回公证处后封存。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，上诉人提交的被诉侵权商品来源证据均没有发货方签字或盖章，向郑杰汇款的数额和时间也不能与发货情况相印证，故不能证明涉案侵权产品来源。

据此，对该合法来源抗辩理由不予采纳。

此外，如上诉人认为案外人对其侵权亦有影响，自可另诉追偿。

而四川省成都市律政公证处亦对被诉侵权商品在购买的保管情况进行了说明。

综上，仁怀市创一佳超市馨天地店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，但适用2019年4月23日修正在一审时还未生效的《中华人民共和国商标法》属于适用法律错误，本院予以纠正；

一审判决结果正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由仁怀市创一佳超市馨天地店负担。

本判决为终审判决。