山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民初63号 原告：山东福牌阿胶股份有限公司，住所地山东省平阴县东阿镇。

法定代表人：路秀娥，总经理。

委托诉讼代理人：盛春光，北京市隆安（济南）律师事务所律师。

被告：郴州市康源贸易有限公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道牛巷口村****。

法定代表人：刘勇，执行董事。

被告:东阿县东华阿胶制品有限公司，住，住所地山东省东阿县铜城办事处南1公里铜鱼路西50米/div> 法定代表人：王川，公司总经理。

委托诉讼代理人：鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。

被告：菏泽泙湖大药房连锁有限公司，住，住所地山东省巨野县青年路东段路南麻小区对过。

法定代表人：姚树荣，总经理。

委托诉讼代理人：陶乃新（，住山东省巨野县。

被告：菏泽泙湖大药房连锁有限公司巨野县润众二店，住，住所地山东省巨野县永丰办青年路与文化路交界处农业银行对过/div> 经营者：陶乃新，男，1971年10月18日出生，汉族，居民，住山东省巨野县。

原告山东福牌阿胶股份有限公司（以下简称福牌公司）因与被告郴州市康源贸易有限公司（以下简称康源公司）、东阿县东华阿胶制品有限公司（以下简称东华公司）、菏泽泙湖大药房连锁有限公司（以下简称泙湖公司）、菏泽泙湖大药房连锁有限公司巨野县润众二店（以下简称泙湖大药房二店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，被告东华公司于2019年2月27日提出管辖权异议，后本院于2019年3月21日做出（2019）鲁17民初63号民事裁定，驳回东华公司对本案管辖权提出的异议，东华公司就该裁定向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2019年8月12日做出（2019）鲁民辖终282号民事裁定，驳回东华公司的上诉请求。

本院依法适用普通程序，于2019年11月7日进行了公开审理，原告福牌公司的委托诉讼代理人盛春光，被告东华公司的委托诉讼代理人鹿闪闪、被告泙湖公司的委托诉讼代理人陶乃新同时作为被告泙湖大药房二店的负责人到庭参加诉讼，被告康源公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理完毕。

原告福牌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售侵犯原告第1907434号注册商标专用权产品的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共计30万元；

3.判令被告承担本案诉讼费。

在庭审中原告福牌公司明确其第二项诉讼请求为被告泙湖公司和被告泙湖大药房二店在30万元中的5万元范围内承担赔偿责任，被告康源公司和东华公司承担30万元赔偿数额并对被告泙湖公司和被告泙湖大药房二店承担连带赔偿责任。

事实和理由：原告福牌公司是第1907434号注册商标专用权人。

福牌阿胶曾被评为中国驰名商标、中华老字号等荣誉。

公司主要品牌福牌阿胶因正宗地道，成为阿胶品牌的杰出代表。

被告生产、销售的阿胶糕侵犯了原告的商标专用权，也侵犯了消费者的合法权益，给原告造成巨大经济损失。

被告康源公司辩称：1.侵权行为已不存在。

答辩人对原告在起诉状称的销售侵犯其商标权的产品的侵权事实无异议，但答辩人在不知产品为侵权产品的情况下，于2017年8月17日在东华公司购买五箱阿胶，其中一箱为涉案侵权产品，截至原告起诉前，共销售出该产品17件，在知道该产品是侵犯商标权的产品后就立即停止了销售，因此侵权行为事实上已不存在；

2.答辩人无需承担赔偿责任。

答辩人销售涉案产品的行为是在不知情的情况下实施的，涉案产品在外观上一般人很难辨别其是否为侵权产品，其次，原告在明知答辩人存在侵权行为的情况下，没有及时发出要求答辩人停止侵权行为的警告或请求；

3.答辩人进货时不知情，销售涉案产品数量少，金额小，并及时停止侵权行为。

答辩人销售总金额为1699元，销售记录及情况均有淘宝订单证明，且答辩人在淘宝店铺所销售的产品为食品性质。

被告东华公司辩称：1.答辩人生产和销售的商品的商标为“坤荣”，与原告注册的“福胶”不相同亦不近似，答辩人不存在侵犯原告商标专用权的行为。

答辩人是生产阿胶系列产品的正规企业，生产的产品均符合生产许可，均在右上角明确注明产品商标为“坤荣”。

答辩人不存在《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯原告注册商标专用权的行为；

2.涉案商品外观上的“福”字不构成商标性使用。

首先，原告的注册商标为“”，该注册商标包含多个要素：楷体字样“福胶”两字及两字之间的带圈形的草书福字，该三个元素齐备，才组成原告的注册商标。

而涉案商品外观上的背景福字字体与原告注册商标中的福字字体不同，不属于《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定的情形。

且该福字的字体与原告注册商标中的任一元素均不相同或相似。

“福”寓意美好，使用频率、场合多且广。

涉案商品外观使用“福”字字体在福字使用的其他场合中较为常见。

涉案商品在外包装盒上使用“福”字，系用于装饰美化商品，意在传达“福”的美好祝愿。

依据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，原告无权禁止他人正当使用；

3.原告损失无事实及法律依据。

一方面，答辩人未给原告造成任何损失，另一方面，即便答辩人构成侵权，原告也没有受到任何实际损失，并且，案涉商品销售的量很少，销售金额为6000元。

被告泙湖公司和泙湖大药房二店辩称，答辩人是从正规的批发商那里进的货，并不知道是否侵权，也不知道福牌阿胶。

原告福牌公司为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据一、山东省平阴公证处出具的（2019）鲁平阴证经字第107号公证书。

证明原告对福胶商标享有注册商标专用权。

证据二、山东省平阴公证处出具的（2016）平阴证经字第447号公证书，证明原告的福胶商标被认定为驰名商标，具有极高的社会知名度及美誉度。

证据三、山东省平阴公证处出具的（2018）鲁平阴证经字第753号公证书及封存物品、（2018）平阴证经字第550号公证书，证明被告侵权时间长、地、地域广权情节严重并因此获取巨额利益。

原告对公证封存物品的具体侵权表现作了如下说明：涉案的侵权的产品包装盒正面显著位置均印有“福”字字样。

该福字字样大且明显，原告的注册商标由“福胶”与“”标识组成，商标组成部分中的“福胶”与“”标识均具有较强的商品来源识别作用，均构成商标的主要部分；

被告生产、销售的阿胶糕与原告注册商标核定使用商品相同。

两者构成近似，起到了识别商品来源的作用，客观上容易使相关公众对于商品来源产生误认，侵犯了原告的注册商标专用权。

被告康源公司对原告所举证据在庭前提交书面质证意见如下：对证据一、二三的真实性没有异议，对证据三的证明目的有异议。

答辩人认为这份证据恰恰帮助被告康源公司证明原告在知道被告淘宝店铺销售产品侵犯其商标专用权的情况下，没有及时通知、警告或者起诉被告，同时这份公证书中的截图也证明被告的销售数量。

被告东华公司对原告所举证据质证意见如下：对证据一、二均无异议。

对证据三真实性无异议，对证明目的不认可。

公证书中涉案的产品在显著位置有坤荣商标，不存在侵害原告商标权的行为，同时公证书中也无法显示被告侵权时间长、地、地域广利巨大。

公证封存产品确系我公司生产，在产品中包装盒的正面及背面均有坤荣的商标，根本就不存在原告注册商标的任一元素。

（2018）鲁平阴证经字第753号公证书中显示的康源公司在销售涉案商品时库存仅有15件。

被告泙湖公司和泙湖大药房二店对原告所举证据质证意见如下：对原告所举证据无异议，原告从被告店内购买了和封存涉案产品相同的产品无异议，但原告当时购买以后并没有被告提出意见，被告对此不理解。

被告东华公司为支持其答辩意见，向本院提交如下证据： 证据一、第16434736号商标注册证一份，证明涉案商品使用的商标为注册商标坤荣。

证据二、杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初6461号判决书一份，证明使用福字并不构成对原告的商标侵权，该份判决对本案有参考价值。

原告福牌公司对被告东华公司所举证据质证意见是：对证据一、二真实性均无异议。

但证据一与本案无关，对证据二，我们国家不是判例法国家，原告可以拿出更多判例供法院参考。

被告泙湖公司和泙湖大药房二店对被告东华公司所举证据无异议。

被告泙湖公司和泙湖大药房二店为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：济南涌圣商贸有限公司营业执照复印件一份，食品经营许可证复印件一份，产品质量保证协议一份，泙湖公司采购入库单一份，证明被告对涉案产品的采购是合法的。

原告福牌公司对被告泙湖公司和泙湖大药房二店所举证据质证意见是：对该组证据真实性有异议，该组证据无法证明其合法来源，合法来源的构成，应当包括购销合同、发票、出库单、入库单，被告所提供的证据明显无法构成合法来源的完整证据链，其入库单是被告单方提供的，不能证明其主张。

被告东华公司对被告泙湖公司和泙湖大药房二店所举证据质证意见是：对证据真实性无异议，从入库单可以看出被告泙湖公司购买的东华公司生产的阿胶糕数量是20盒，量很小，价值840元且该20盒也是泙湖公司购买的东华公司产品的全部数量。

根据原告举证、被告质证及庭审调查情况，本院确认如下事实： 山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司系第1907434号“”商标的注册人，第1907434号商标于2003年8月21日注册，现有效期续展至2023年8月20日。

该商标的核定使用商品为第5类，包括阿胶膏；

阿胶；

阿胶剂。

2013年8月21日，山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司与山东福胶集团有限公司签订了商标使用许可合同，山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司许可山东福胶集团有限公司将1907434号商标使用在阿胶系列产品上。

2016年12月26日山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司进行了企业变更，变更事项为名称变更，变更后名称为山东福牌阿胶股份有限公司。

国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2011]第23号批复，认定涉案商标为驰名商标。

国家商务部第15002号证书认定注册商标福字牌为中华老字号。

2018年3月21日，福牌公司委托代理人丁红向山东省平阴县公证处申请侵犯福牌公司知识产权的侵权行为公证证据保全。

2018年3月21日15时52分至15时58分山东省平阴县公证处公证员丁某公证员助理王某在平阴县公证处办公室监督丁红用本处连接互联网的电脑在“阿里巴巴批发网”上购买名为“康源保健品直销店”销售的阿胶的操作过程，付款336元。

丁红在操作过程中对页面进行截图（共计二十幅），并对整个操作过程进行了屏幕录像。

丁红将上述ｗｏｒｄ文档内的图片打印一式二份，并在该公证处将上述录像文件刻录成光盘一式二份，公证人员进行密封。

2018年3月26日，公证人员检查了取证的手机，对手机储存卡内的图片进行了清除处理，随同丁红一起来到平阴县××街××段韵达快递营业点，在该营业部外景拍摄照片一张。

丁红在该营业部提取包装完好的“韵达快递”货物一件，运单号码为“×××81”，并将上述货物带回公证处，由丁红对取得的货物外观进行了拍照，取得照片一张，然后将货物打开，里面有阿胶糕两盒。

丁红对上述物品进行了拍照，取得照片二张，公证人员随后将上述物品进行了密封，并加盖山东省平阴县公证处印章，密封后的物品交由丁红保管。

2018年3月26日，在公证员丁某公证员助理王某的监督下丁红用连接互联网的电脑，在“阿里巴巴批发网”上对购买名为“康源保健品直销店”销售阿胶糕进行确认收货的过程。

丁红在操作过程中对相关页面进行截图五张，并打印一式二份。

山东省平阴县公证处于2018年4月10日就上述购买及取得产品的过程出具（2018）鲁平阴证经字第753号公证书。

2018年3月5日，济南市天桥区泉舜知识产权代理服务中心的负责人黄奎接受福牌公司的委托，向山东省平阴县公证处申请对侵犯福牌公司知识产权的侵权行为办理保全证据公证。

山东省平阴县公证处公证员丁某公证员助理王某于2018年3月9日16时50分同购买人黄奎来到位于山东省巨野县文化街与青年路交汇处标识为“泙湖大药房连锁有限公司润众二店”的药店，在该药店内黄奎以普通消费者的身份购买“坤荣阿胶糕”一盒，付款150元，取得ｐｏｓ签购单一张。

黄奎使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照，黄奎对上述购买的产品及取得的ｐｏｓ签购单进行拍照，公证人员将上述取得的物品贴封后与单某并交给申请人保存。

山东省平阴县公证处就上述购买及取得产品的过程于2018年3月20日出具（2018）平阴证经字第550号公证书。

（2018）鲁平阴证经字第753号公证书和（2018）平阴证经字第550号公证书封存物品中的即食阿胶糕，在外包装底纹中为“福”字底纹，包装盒左面使用一个大“福”字，与原告商标主要部分基本一致。

在包装盒正面的右上角和背面的右上角部分均印有字样为“坤荣”的商标。

被告泙湖公司于2018年1月19日从济南涌圣商贸有限公司购入“阿胶糕坤荣”20盒，共计840元。

庭审中被告东华公司也认可其曾在2017年将20盒阿胶糕销售给济南涌圣商贸有限公司。

原告所提交的封存产品所载生产许可证号、执行标准、生产企业、地址、产地等产品信息均指向被告东华公司。

本院另查明，被告泙湖公司为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为201万人民币，成立日期为2013年8月28日，被告泙湖大药房二店工商登记信息显示其隶属于泙湖公司，类型为有限责任公司分公司，成立于2015年7月8日，住，住所地山东省巨野县永丰办青年路与文化路交界处农业银行对过/div> 本院认为：一、关于被告是否存在侵犯原告第1907434号福胶注册商标专用权的行为的问题。

原告福牌公司的第1907434号注册商标专用权合法有效，依法应予以保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定了两种侵犯商标权的行为，即：“(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

原告福牌注册商标曾被认定为驰名商标及中华老字号，证明其具有较高知名度及显著性，商标组成部分中的“福胶”与“福”字标识具有较强的商品来源识别作用，均构成商标的主要部分。

被告生产、销售的阿胶糕系列产品与原告注册商标核定使用商品阿胶膏，对一般消费者来讲，极易产生类似商品的判断结论，且被告东华公司将“福”字标识不仅作为商品装潢使用，还在商品外包装上印有较大“福”字样，起到了识别商品来源的作用，客观上容易使相关公众对于商品来源产生误认，其外包装盒的显著位置作为背景装潢使用的“福”字标识和左上角的“福”字样与原告商标主要部分基本一致，两者构成相似。

被告东华公司辩称涉案产品上印有“坤荣”商标，不会给消费者带来视觉上的任何混淆的主张，不能成立。

被告康源公司经传票传唤无正当理由没有到庭提交证据进行法庭质证，应认定其没有证明其销售涉案商品具有合法来源的证据。

被告泙湖公司与泙湖大药房所举证据无法构成合法来源的完整证据链，亦不能认定其销售涉案商品具有合法来源。

因此，根据上述法律、行政法规的规定，被告未经商标权人许可，在其生产、销售的类似商品上使用与原告注册商标相近似的福字标识，容易引起混淆，侵犯了原告的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

二、关于被告侵权责任的承担问题。

根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。

设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”被告泙湖大药房二店系泙湖公司的分公司，其民事赔偿责任应由泙湖公司承担。

原告未提交证据证明被告被告东华公司与康源公司之间有共同的侵权故意或过错，故其请求被告东华公司与康源公司承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

三、关于原告请求判令被告赔偿经济损失的具体数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

”关于被告应承担的赔偿数额，鉴于原告未充分举证证明其实际损失及被告因侵权所获利益的具体数额，综合考虑涉案商标的知名度、商标许可使用事实、四被告的经营规模、各自的主观过错程度、侵权性质、情节及原告为调查、制止被告的侵权行为所必然支出的合理费用等因素，酌定由被告东华公司赔偿原告100000元，被告康源公司赔偿原告15000元，泙湖公司赔偿原告8000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，判决如下： 一、被告东阿县东华阿胶制品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告山东福牌阿胶股份有限公司第1907434号注册商标专用权的产品的行为，被告郴州市康源贸易有限公司、被告菏泽泙湖大药房连锁有限公司、被告菏泽泙湖大药房连锁有限公司巨野县润众二店立即停止销售侵犯原告山东福牌阿胶股份有限公司第1907434号注册商标专用权的商品的行为；

二、被告东阿县东华阿胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东福牌阿胶股份有限公司经济损失10万元；

三、被告郴州市康源贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东福牌阿胶股份有限公司经济损失15000元；

四、被告菏泽泙湖大药房连锁有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东福牌阿胶股份有限公司经济损失8000元；

五、驳回原告山东福牌阿胶股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由原告山东福牌阿胶股份有限公司负担3422元，由被告东阿县东华阿胶制品有限公司负担1933元，由被告郴州市康源贸易有限公司负担290元，由被告菏泽泙湖大药房连锁有限公司、被告菏泽泙湖大药房连锁有限公司巨野县润众二店负担155元（案件受理费已由原告预交，被告应负担部分于上述判决履行期限内直接向原告支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。