河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终419号上诉人（一审被告）：中牟县鑫月超市，经营场所河南省中牟县顺发路中段南侧。

经营者：杨中生，男，汉族，1986年7月28日出生，住河南省淅川县。

被上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。

法定代表人：郑波，该公司董事。

上诉人中牟县鑫月超市（以下简称鑫月超市）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初956号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人鑫月超市的经营者杨中生到庭参加诉讼。

被上诉人宏联公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

鑫月超市上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判鑫月超市不承担责任；

2、一审、二审诉讼费用由宏联公司负担。

事实和理由：1、一审判决赔偿数额过高。

鑫月超市销售的床上用品三件套包括床单、被罩和枕套，其中只有床单上印有涉案商标，三件套总价30元，鑫月超市盈利最高不会超过30元，一审法院认定鑫月超市获取利益无法确定是错误的。

2、鑫月超市不应当承担任。

鑫月超市销售的床单上的大嘴猴图案只是为了审美，而不是作为商标使用的，不会造成消费者混淆。

宏联公司没有销售床单产品的证据，鑫月超市不会给宏联公司造成任何损害。

宏联公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。

宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫月超市立即停止侵害宏联公司第13782135号商标权的行为；

2、赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币20000元。

一审法院认定事实：2010年9月28日，保罗弗兰克实业有限公司（PAULFRANKINDUSTRIESLLC）在美国加利福尼亚州注册成立。

ScottRosenbaum为法定代表人。

2016年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，保罗公司取得第13782135号注册商标专用权，有效期至2026年6月27日，核定使用商品为第24类，包括织物、纺织品挂毯、纺织品毛巾、床罩、床单和枕套、浴罩、无纺布、毡等。

该图形商标是经过艺术化设计的大嘴猴头图案，主要特征如下：一张扁长的椭圆形大嘴，上下嘴唇合为一体，呈细长柳叶状，头部为倒U形，两只椭圆形耳朵位于左右两侧，两只眼睛为实心椭圆形，呈倒八字形状排布，鼻孔为两个实心圆，大嘴猴脸部下半部分明显宽于上半部分。

该商标指定颜色，头部及耳朵轮廓、眼睛、鼻孔为黑色，嘴唇为红色，脸部及耳朵的填充部分为肉色。

宏联公司系在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的公司。

2015年1月1日，保罗弗兰克实业有限公司书面确认宏联公司是该公司在中国大陆、澳门以及香港地区所有产品和商标的独占被许可方，其中包括第13782135号商标，有效期至2030年2月28日，宏联公司可以将所获权利授权给第三方。

同时，保罗弗兰克实业有限公司与宏联公司签署《授权委托书》，授权宏联公司在中华人民共和国境内（包含香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的不法行为向有关行政机关和司法机关提交投诉材料、文件和相关证据；

申请公证；

辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明；

代为受领有关行政处罚决定书、判决书等任何法律文书；

代为向人民法院提起民事诉讼等，追究侵权人的民事赔偿责任。

上述代理权限可以转委托其他人或律师行使。

授权有效期至2030年2月28日。

上述授权委托书、确认书经过了美国相关机构的公证和我国使馆的认证。

2018年10月8日，宏联公司授权张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所单独或共同在中国大陆及港澳地区就侵犯paulfrank品牌知识产权的商品进行购买、公证，并代为签署民事诉状并提起诉讼等事项，授权期限为2018年1月1日至2021年12月31日。

上述授权委托书经中国委托公证人及香港律师金某手书签名证明，并加盖有转递专用章。

2017年11月22日，宏联公司与无锡博睿思商务信息咨询有限公司签订《授权委托书》，宏联公司委托无锡博睿思商务信息咨询公司为其公司paulfrank品牌知识产权保护代理人，授权无锡博睿思商务信息咨询公司在中华人民共和国境内代为签署民事诉状并提起起诉、调查取证、提交证据、对涉案侵犯paulfrank品牌的商品进行购买、公证等事项，授权期限为2018年1月1日至2018年12月31日。

2018年1月17日，潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛与山东省潍坊市奎文公证处的公证员徐某、公证人员刘某来到位于中牟县顺发路中段南侧“鑫月超市”，在公证人员的监督下，姜福涛购买了酒鬼花生、床上用品（三件套）一套，姜福涛使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票（商品名称：郑州市惠济区贝姿化妆品店）一张。

公证人员看到店内所挂证照有“鑫月超市”字样。

公证人员对购买场所进行了拍照。

公证人员将购买的酒鬼花生、床上用品（三件套）、POS机刷卡小票进行了拍照，并对酒鬼花生、床上用品（三件套）进行封存。

上述过程，有山东省潍坊市奎文公证处出具的（2018）潍奎文证民字第196号公证书予以确认。

宏联公司在本案中主张权利的公证封存被诉侵权产品为床上用品，该床上用品上印有一卡通猴头图案，头部的上半部分用线条勾画而成，下半部分为一扁平形的嘴巴，大而突出，且明显宽于上半部分；

头的两侧各有一只半圆形的耳朵，脸部下半部分，脸上有两只呈竖状的黑色椭圆形眼镜，下方有两个较小的黑色实心圆形为鼻孔。

一审法院另查明：1.宏联公司曾就本案纠纷向一审法院提起诉讼，后申请撤诉，一审法院作出（2018）豫01民初2739号民事裁定书予以准许；

2019年3月5日，宏联公司再次就本案纠纷提起诉讼。

2.鑫月超市，2014年10月8日注册成立，经营范围为预包装食品、日用百货零售。

一审法院认为，宏联公司经保罗弗兰克实业有限公司授权取得第13782135号注册商标在中国大陆的独占性使用许可权，该权利依法受到法律保护，其有权就本案提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，鑫月超市销售的被诉侵权产品床上用品与涉案第13782135号注册商标核定使用商品中的床罩、床单和枕套为同一种商品。

将鑫月超市销售的被诉侵权产品床上用品上印制的卡通猴头图案与第13782135号注册商标进行对比，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，两者的整体部分和主体部分均相似，容易导致普通消费者产生混淆，故两者构成近似。

因此，鑫月超市销售的被诉侵权产品床上用品侵犯了第13782135号注册商标的商标专用权。

宏联公司作为涉案商标的独占许可使用权利人，其要求鑫月超市停止侵权行为的诉讼请求理由成立，予以支持。

鑫月超市虽对（2018）潍奎文证民字第196号公证书的真实性提出了异议，但并未提供确切相反证据推翻公证证明，故对鑫月超市的意见不予支持。

鑫月超市未提供证据证明其销售的涉案侵权产品有合法来源，因此应承担赔偿损失的民事责任，宏联公司要求鑫月超市赔偿损失的请求，予以支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

因宏联公司未能举证证明其因侵权所受的损失，或者鑫月超市因侵权所获利益，一审法院综合考虑鑫月超市经营场所的地理位置、经营规模、主观过错、其经营地所在地区的收入水平和消费水平、宏联公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定鑫月超市赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支为5500元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鑫月超市（经营者杨中生）立即停止销售侵犯宏联公司第13782135号注册商标使用权的商品的行为。

二、鑫月超市（经营者杨中生）于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失5500元。

三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由宏联公司负担100元，鑫月超市（经营者杨中生）负担200元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：因本案当事人宏联公司系在香港特别行政区注册成立，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案审理可参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

因本案双方当事人未在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，一审法院依据涉案商标被请求保护地为中国大陆地区而适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，符合法律规定。

关于鑫月超市是否应承担赔偿责任问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案第13782135号“”注册商标核定使用商品类别为第24类：“织物；

纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；

纺织品毛巾；

床罩；

床单和枕套；

床上用毯；

纺织品制家具罩；

家用塑料遮盖物；

旗帜；

无纺布；

毡；

桌布（非纸制）；

浴罩；

纺织品制马桶盖罩；

伊斯兰教隐士用龛（布）；

哈达；

寿衣”。

被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品为同一种商品，被诉侵权商品突出使用了与涉案注册商标相同的“”标识，侵犯了第13782135号“”注册商标专用权。

鑫月超市销售被诉侵权商品的行为属于侵犯第13782135号“”注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鑫月超市关于被诉侵权商品不会造成消费者混淆，不会对宏联公司造成损害，鑫月超市不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，在权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定的情况下，一审法院综合考虑鑫月超市经营场所的地理位置、经营规模、主观过错、其经营地所在地区的收入水平和消费水平、宏联公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定赔偿数额为5500元并无不当，本院予以维持。

鑫月超市关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，鑫月超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由中牟县鑫月超市（经营者杨中生）负担。

本判决为终审判决。