云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云民终1270号 上诉人（原审被告）：昆明市官渡区中海足浴服务部，住所：云南省昆明市官渡区银海雅苑底层十号商场底层。

经营者：于中海，男，1973年7月14日出生，汉族，户籍住址：四川省内江市市中区。

委托诉讼代理人：陈芃綦，云南万成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所：重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。

法定代表人：胡芝容，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨念念，四川法典律师事务所律师 上诉人昆明市官渡区中海足浴服务部（以下简称：中海足浴）因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称：重庆富侨）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2597号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。

上诉人中海足浴特别授权的委托诉讼代理人陈芃綦，被上诉人富侨（重庆）控股有限公司特别授权的委托诉讼代理人杨念念到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

中海足浴上诉请求：1.撤销一审判决第二项；

2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对于上诉人经营者于中海与郭家富签订重庆家富富侨保健服务有限公司昆明分公司受让协议时协议内容理解错误以及郭家富的实际身份认定错误，导致适用法律错误。

于中海接受昆明“富侨”的时候，重庆富侨昆明分公司和家富富侨昆明分公司的负责人均为郭家富，被上诉人并不知道家富富侨和富侨的区别。

二、一审法院适用法律错误。

重庆富侨与家富健康于2010年12月21日签订的《许可协议》，上诉人并不知道，上诉人是2005年3月28日接手的，明显早于双方的许可协议，因此，不应当承担侵权责任。

重庆富侨辩称：上诉人的行为不适用合法来源的规定，一审判决认定其侵权成立是正确的，应当维持一审判决。

原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标，拆除店内带有“富侨”等相同或近似标志的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币100万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令被告承担本案的所有诉讼费用。

一审法院认定事实：一、关于原审原告及涉案注册商标（一）原审原告及关联公司、股东等基本情况1.原审原告重庆富侨：原审原告重庆富侨成立于2011年10月11日，为台港澳法人独资有限责任公司，注册资本10000万港元，法定代表人胡芝容，经营范围包括经营足浴室、按摩保健等。

2.富侨保健：富侨保健成立于2000年3月16日，由胡芝容、郭家富、郭家贵、郭家荣、叶元兰各出资10万元（各持股20%）设立，胡芝容任法定代表人。

之后，富侨保健的股东变更为胡芝容、郭家富、郭家贵、叶元兰、郭川华，出资额及持股比例不变。

2010年12月21日，富侨保健形成股东会决议，郭家富、叶元兰、郭家贵将股份转让给郭川华，即郭川华持股80%、胡芝容持股20%。

2014年5月6日，富侨保健形成股东会决议，郭川华将股份转让给胡芝容，即胡芝容持股100%。

2015年5月13日，富侨保健再次形成股东会决议，由原审原告持股100%。

2002年9月2日，富侨保健召开股东会议，由公司出资10万元，在昆明“昆明市官渡区关上中路银海雅苑底层十号商场”设立富侨保健昆明分公司，任命郭家富为分公司负责人，并拨款20万元作为分公司的经营费用。

2004年4月20日开始，富侨保健昆明分公司申请注销，理由为“因总公司业务发展需要”。

相关注销申请等材料上均有郭家富签字，并加盖富侨保健印章。

3.五环富侨：五环富侨成立于2004年9月13日，法定代表人胡芝容，经营范围包括足浴、茶座、按摩保健，为原审原告全资设立。

（二）“富侨”系列商标注册及驰名、知名情况1.第1967348号“富侨及图（指定颜色）”注册商标的申请日为2001年7月2日，注册人为富侨保健，有效期为2002年11月7日至2012年11月6日，核定服务项目为第42类：按摩；

按摩（医疗）；

保健；

公共保健浴室；

公共卫生浴；

理疗；

疗养院；

美容院；

蒸汽浴室。

经续展，该注册商标的有效期延至2022年11月6日。

2012年8月27日，该注册商标经核准转让给原审原告。

2019年1月13日（本案立案后），该注册商标经核准转让给辰希健康。

2.第5054170号“富侨足道FUQIAOZUDAO”注册商标的申请日为2005年12月12日，注册人为富侨保健，有效期为2009年11月14日至2019年11月13日，核定服务项目为第44类：按摩（医疗）；

医院；

保健；

医疗辅助；

理疗；

私人疗养院；

公共卫生浴；

美容院；

按摩。

2012年8月27日，该注册商标经核准转让给原审原告。

3.第3959241号“富侨”注册商标的申请日为2004年3月16日，注册人为富侨保健，有效期为2006年12月7日至2016年12月6日，核定服务项目为第44类：按摩（医疗）；

保健；

理疗；

疗养院；

公共卫生浴；

蒸气浴；

美容院；

理发店；

饮食营养指导；

心理专家。

经续展，该注册商标的有效期延至2026年12月6日。

2012年8月27日，该注册商标经核准转让给原审原告。

4.2014年9月4日，国家工商行政管理总局作出商标驰字[2014]247号批复，对原审原告使用在第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标认定为驰名商标。

5.2002年、2008年，重庆市工商行政管理局分别对富侨保健名下的“富侨保健”、“富侨”颁发《重庆市企业知名字号证书》。

6.2004年、2007年、2010年，重庆市工商行政管理局对富侨保健名下的“富侨及图”商标颁发《重庆市著名商标证书》（有效期均为三年）。

二、关于原审被告及有关公司、注册商标1.2004年12月28日，郭家富申请设立家富富侨昆明分公司，由郭家富任负责人，地址与富侨保健昆明分公司地址“昆明市官渡区关上中路银海雅苑底层十号商场”一致。

2.家富健康：2006年10月27日，家富健康成立，法定代表人为郭家富。

3.被告中海足浴：2005年3月28日，郭家富与于中海签订《转让协议书》，约定郭家富以150万元将富侨保健昆明分公司转卖给于中海，于中海从2005年4月11日开始全权接管。

合作期限为17年零6个月，于中海从2010年4月11日开始，每月向郭家富交纳营业额的10%作为公司管理费。

合作期满后，如愿继续合作，另行协商。

2010年8月10日，富侨保健昆明分公司变更负责人为于中海（即原审被告现负责人）。

2012年3月19日，家富富侨以“分公司被公司撤销”为由申请注销富侨保健昆明分公司。

2012年6月12日，于中海作为经营者，成立中海足浴，地址与富侨保健昆明分公司、家富富侨昆明分公司地址“昆明市官渡区关上中路银海雅苑底层十号商场”一致。

4.“家富富侨”注册商标：第4239657号“图及JIAFUFUQIAO及家富富侨”注册商标的注册人为家富健康，有效期为2008年1月28日至2018年1月27日，核定服务项目为第44类：医院；

保健；

疗养院；

按摩；

理发店；

公共卫生浴；

宠物饲养；

园艺；

眼镜行。

经续展，该注册商标的有效期延至2028年1月27日。

2012年10月11日，家富健康授权于中海在昆明市官渡区银海雅苑底层十号（487平方米）使用该注册商标，授权期限为2012年10月11日至2022年10月10日，于中海为此向家富健康指定账户支付加盟费50万元。

三、原审原告及关联公司与家富健康、郭家富之间的协议及商标争议。

1.协议：富侨保健（甲方）与家富健康（乙方）曾于2010年12月21日签订《许可协议》，明确：一、甲方同意乙方、郭家富使用富侨审理“家富富侨”商标，并永久长期和无偿使用。

二、乙方在使用“家富富侨”品牌时，不得在其直营店和加盟店中单独使用或混淆使用“富侨”商标、“富侨保健”品牌作为企业字号；

其店内用品、宣传用品、媒体、广告、网络宣传资料等均不得单独使用“富侨”商标、“富侨保健”品牌。

三、甲乙双方不得进行不正当竞争，开设的直营店、加盟店必须符合富侨的技术标准和经营理念，不得相互压价和互挖员工；

双方开设的直营店、加盟店相互之间保持合理的距离。

……该协议有胡芝容、郭家富等人的签字及两公司盖章。

2.争议：2014年11月28日，重庆富侨对家富健康获准注册的第4239657号“图及JIAFUFUQIAO及家富富侨”注册商标提出撤销申请，商标评审委员会作出了“诉争商标”在饲养、园艺、眼镜行服务上予以维持，在其余服务上予以无效宣告”的裁定。

家富健康不服该裁定，提起行政诉讼，北京知识产权法院经审理认为，根据上述协议，胡芝容应当知道诉争商标的存在，且各方当事人同意诉争商标与引证商标（第1967348号“富侨及图”注册商标）之间共存。

重庆富侨作为引证商标的权利承受主体，应当遵守协议的约定。

因此，重庆富侨违反协议约定，申请撤销诉争商标，违反诚实信用原则，对家富健康显失公平。

同时，诉争商标与引证商标在实际市场中已经具有一定知名度，二者在保健、按摩等服务项目上均形成了各自的市场格局，遂判决撤销裁定，商标评审委员会重新作出裁定。

北京市高级人民法院经二审，维持了前述判决。

四、原审被告在其经营场所及网络营销中使用被控侵权标识的情况1.根据原审原告委托代理人的申请，四川省成都市国力公证处指派公证人员随同原审原告的委托代理人于2018年4月15日来到昆明市关上中路银海雅苑10号1楼，店招标识为“重庆富侨足疗”字样的店铺内进行证据保全，并就保全过程出具（2018）川国公证字第74596号《公证书》。

公证书显示，取证人员在消费过程中取得商户名称为“昆明官渡区中海足浴用品经营部”的签购单一张、抬头为“重庆家富富侨”的预约卡一张、销售方为“昆明市官渡区中海足浴服务部”的发票一张。

附件照片显示：（1）经营场所的门头店招左边为图形标识加“家富”字样，图形略大，字体较小；

中间为“重庆富侨足疗”字样，字体较大；

右边为电话号码；

（2）经营场所包间内的枕巾上印有“富侨”字样，字体较大；

被子上印有图形标识加“家富富侨”字样，图形及字样均较大；

（3）经营场所接待柜台的背墙上印有“富侨”字样，字体较大；

（4）预约卡抬头为图加“重庆家富富侨”字样，字体较大。

原审原告主张上述含“富侨”字样的标识与涉案三枚注册商标构成近似。

原审原告为此支出公证费2000元、取证消费158元。

2.原审原告的委托代理人于2018年5月17日向联合信任时间戳服务中心申请证据保全，取得《可信时间戳认证证书》。

证书显示：2018年5月17日17：49，名称为“重庆富侨足疗总店”的商家在美团网及大众点评网进行网络营销。

其中在美团网开设四款优惠促销，其中“单人中华养生”单价198元，已售1505单；

“单人足浴套餐”单价105元，已售11707单；

“单人泰式保健按摩”单价166元，已售1292单；

“单人精品足浴”单价138元，已售843单；

在大众点评网显示四款优惠促销，其中“单人足浴套餐”单价105元，已售1222单；

“单人中华养生”单价198元，已售366单；

“单人泰式保健按摩”单价166元；

“单人精品足浴”单价138元。

一审法院认为，一、关于原审原告对第1967348号注册商标是否享有诉权的问题。

根据审理查明的案件事实，第1967348号“富侨及图（指定颜色）”注册商标的注册人原为富侨保健，后于2012年8月27日经核准转让给原审原告。

原审原告于2018年10月23日向一审法院提起本案诉讼时，系合法的商标权利人，有权就针对该商标的侵权行为提起诉讼。

至于该商标于2019年1月13日转让给辰希健康，并不影响原审原告转让该商标前的诉权。

即原审原告对第1967348号注册商标享有诉权。

二、关于原审原告起诉是否超过诉讼时效的问题。

本案中，根据原审原告于2018年4月15日申请证据保全并形成的公证书以及2018年5月17日形成的可信时间戳证书，可确认原审被告的被控侵权行为具有持续性，即截至上述日期仍在进行被控侵权行为，故原审原告的诉讼时效期间应从上述日期起算。

即原审原告于2018年10月23日提起本案诉讼未超过诉讼时效。

三、关于原审被告对第5054170号、第3959241号注册商标提出的在先使用抗辩是否成立。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并由一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，第5054170号“富侨足道”、第3959241号“富侨”注册商标的申请日分别为2005年12月12日、2004年3月16日，原审被告并无证据证实其在该日期之前在相同或者类似服务上使用过与上述注册商标相同或者近似的标识，即便根据于中海与郭家富所签《转让协议书》，也未反映相关商业标识使用的约定或状况。

而根据家富健康出具的《商标使用授权书》，家富健康系授权原审被告使用“家富富侨”注册商标，该商标于2008年1月28日才获准注册，时间明显晚于前述商标的申请日。

故原审被告提出的先用权抗辩不成立。

四、关于原审被告是否侵犯了原审原告的注册商标专用权。

对此，一审法院将根据商标侵权的审查要素逐一评判：首先，被控侵权标识是使用在足浴、保健服务行业，与原审原告主张权利的注册商标核定使用服务类别相同；

其次，《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据原审原告的主张、证据保证公证书及可信时间戳认证证书所载，被控侵权标识的使用情况具体为：1.店铺门头使用“重庆富侨足疗”字样作为店招；

2.经营场所包间内的枕巾上印有“富侨”字样、被子上印有图形标识加“家富富侨”字样；

3.经营场所接待柜台的背墙上印有“富侨”字样；

4.预约卡抬头为图加“重庆家富富侨”字样；

5.在美团网及大众点评网以突出、醒目的“重庆富侨足疗总店”的字样进行网络营销。

上述使用行为均起到识别服务提供者的功能，构成商标性使用，应受到《商标法》的规制。

再次，原审原告主张原审被告使用的上述字样与其注册商标构成近似。

商标标识近似是指被控侵权商标标识与注册商标标识相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者各要素组合后的整体结构无实质差别，或者其立体形状、颜色组合近似。

本案中，第一，根据原审被告提交的证据，“家富富侨”系依法核准的注册商标，原审被告经授权获得该注册商标的使用权，并支付了使用费；

同时，根据富侨保健与家富健康于2010年12月21日签订的《许可协议》，家富健康及郭家富有权使用“家富富侨”商标。

因此，原审被告在经营场所包间内的被子上使用“家富富侨”字样、在预约卡使用“重庆家富富侨”字样，不构成对原审原告注册商标的侵权。

同理，原审被告完整、规范使用“家富富侨”字样的行为均属于对获授权注册商标的合理使用，不构成侵权；

第二，原审原告主张的第5054170号“富侨足道”商标系由四个中文汉字及对应的汉语拼音组合而成，形成一个完整的商标概念，并无单独突出“富侨”的意思，原审被告没有完整使用或混淆使用“富侨足道”的行为，对原审原告主张的该商标不构成侵权；

第三，根据富侨保健与家富健康于2010年12月21日签订的《许可协议》，家富健康及郭家富无权单独或混淆使用“富侨”商标；

况且，家富健康也未授权以及无权授权原审被告单独或混淆使用缺少“家富”字样情况下的“富侨”标识。

原审原告主张的第1967348号“富侨及图”商标及第3959241号“富侨”商标，均以中文汉字“富侨”为视觉及呼叫重点，且第1967348号“富侨及图”商标被评为驰名商标，因此，在进行侵权比对时，应以被控侵权行为是否单独或混淆使用“富侨”字样为依据。

经查明，原审被告在店铺门头使用“重庆富侨足疗”字样作为店招、在经营场所包间内的枕巾上使用“富侨”字样、在经营场所接待柜台的背墙上使用“富侨”字样、在美团网及大众点评网使用“重庆富侨足疗总店”字样。

原审被告的上述单独或混淆使用行为，以相关公众的一般注意力，易被其中的“富侨”字样吸引，从而对服务的来源产生误认，或认为其来源与原审原告有特定联系，构成近似。

即原审被告单独或混淆使用“富侨”字样的行为，构成对原审原告第1967348号“富侨及图”商标及第3959241号“富侨”商标的侵权。

至于原审被告所提其基于对郭家富与原审原告渊源的了解、对郭家富和家富健康的信赖以及对“家富富侨”商标的合法使用，对“富侨”标识的使用属于善意、合理使用的观点，一审法院不持赞同观点，理由为，原审被告作为足浴、保健行业同业者，且从业多年，亦依约获得“家富富侨”商标的使用授权，更应注意到“富侨”系列商标的知名度，严格遵守“家富富侨”商标的许可内容并规范使用。

因此，其单独或混淆使用“富侨”标识的行为，难说善意，亦无合理可言。

五、关于原审被告是否应当承担侵权责任？

如是，应如何承担的问题。

原审被告在经营活动中，未经原审原告许可，擅自在相同的服务行业，使用与原审原告享有注册商标专用权的第1967348号“富侨及图”商标及第3959241号“富侨”商标近似的标识，构成侵权，依法应承担相应的法律责任。

第一，原审原告主张原审被告停止侵权的诉请，属于制止侵权的合理请求，一审法院予以支持，即原审被告应立即停止在店招、店内物品、网络营销等商业活动中使用含“富侨”字样的标识，除规范使用“家富富侨”字样；

第二，关于经济赔偿。

由于原审原告未能举证证实其因被侵权所受到的实际损失以及原审被告因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、原审被告侵犯原审原告注册商标的持续时间和范围、原审被告的经营规模、原审被告的主观过错程度等因素以及原审原告为本案维权所支出的相关合理费用，并参考原审原告主张的商标许可费标准、美团网及大众点评网显示的原审被告营销数据以及原审被告主张的店铺规模等，酌情确定原审被告赔偿原审原告经济损失及合理费用共计人民币100000元。

一审法院判决：一、被告昆明市官渡区中海足浴服务部于本判决生效之日起立即停止侵犯第1967348号、第3959241号注册商标专用权的行为，即立即停止在其店招、店内物品、网络营销等经营活动中单独或混淆使用含“富侨”字样的标识，规范使用“家富富侨”除外；

二、被告昆明市官渡区中海足浴服务部于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告富侨（重庆）控股有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币100000元；

三、驳回原告富侨（重庆）控股有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费13800元，由原告富侨（重庆）控股有限公司负担9000元，由被告昆明市官渡区中海足浴服务部负担4800元。

本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。

双方对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，上诉人对涉案商标所有权属于被上诉人所有无异议，本院予以确认。

一、关于上诉人是否构成侵害被上诉人商标权的问题。

上诉人在上诉中提出，其在2005年3月28日受让时就已经使用“富侨”，属于合理使用，并引用我国《商标法》第六十条、《商标法实施条例》第七十九条，认为其不应当承担侵权责任。

本院认为，我国《商标法》第六十条主要是侵害商标权的行为由工商行政管理部门进行处理的相关规定，与本案无关。

我国《商标法实施条例》第七十九条主要是规定侵害商标权的商品是合法取得的，可以不予赔偿。

一、二审审理查明，上诉人在其经营的中海足浴的店铺门头使用“重庆富侨足疗”字样作为店招、在经营场所包间内的枕巾上使用“富侨”字样、在经营场所接待柜台的背墙上使用“富侨”字样、在美团网及大众点评网使用“重庆富侨足疗总店”字样。

这些使用均构成了不当使用。

上诉人在其店铺的其它用品中使用“家富富侨”标识，说明其是知道应当使用“家富富侨”的标识，而非如其所述不知道标识的使用情况。

因此，一审法院认定上诉人侵害了被上诉人的商标专用权是正确的。

二、关于被上诉人与案外人家富健康于2010年12月21日签订的商标使用《许可协议》（该协议允许家富健康永久使用“家富富侨”标识），上诉人认为其不知情，故不应当承担责任。

上诉人于2012年10月11日根据家富健康的授权，获得使用“家富富侨”的标识，并支付加盟费人民币50万元，上诉人在店铺中多处使用“家富富侨”的标识。

因此，上诉人提出其不知情不能成立。

同时，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、上诉人侵犯被上诉人注册商标的持续时间和范围、上诉人的经营规模、上诉人的主观过错程度等因素以及被上诉人为本案维权所支出的相关合理费用，并参考被上诉人主张的商标许可费标准、美团网及大众点评网显示的上诉人营销数据以及上诉人主张的店铺规模等，酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用共计人民币100000元，是恰当的，应予维持。

综上所述，上诉人的上诉请求和理由没有事实依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币13800元由上诉人昆明市官渡区中海足浴服务部负担。

本判决为终审判决。