安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1200号上诉人(一审被告)：安徽喜多多食品有限公司，住所地安徽省太和县城关镇工业园。

法定代表人：凡翠勤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武峰，安徽惠君律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区火炬大道788号。

法定代表人：卢小青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许佳欣，广东盾元律师事务所律师。

一审被告：太和县百康江中生物科技有限公司，住所地安徽省太和县城关镇镜湖东路北侧。

法定代表人：陈桂芝，该公司执行董事。

一审被告：陈桂芝，女，1956年1月26日出生，汉族，住安徽省太和县。

上诉人安徽喜多多食品有限公司（以下简称喜多多食品公司）因与被上诉人江中药业股份有限公司（以下简称江中药业公司）、一审被告太和县百康江中生物科技有限公司（以下简称百康江中公司）、陈桂芝侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初618号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人喜多多食品公司的委托诉讼代理人武峰到庭参加诉讼；

被上诉人江中药业公司及一审被告百康江中公司、陈桂芝经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

喜多多食品公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项中关于喜多多食品公司的内容,改判驳回江中药业公司对喜多多食品公司的诉讼请求;二、本案一审判决判令喜多多食品公司负担的诉讼费及二审诉讼费由江中药业公司负担。

事实和理由:一、喜多多食品公司是一家经政府主管部门批准成立的合法企业,主要从事糖果制品的生产、销售。

该公司从未生产、销售过使用江中药业公司第4074506号商标的天然维生素C凝胶软糖及与该商标相近似商标的该类商品,也未授权其他公司和个人生产、销售该类商品。

二、一审判决认定喜多多食品公司生产侵犯江中药业公司第4074506号“江中”注册商标专用权的商品，认定事实错误。

江中药业公司提供的从山东德泰医疗器械有限公司（以下简称德泰医疗器械公司）购买的“江中生物天然维生素C凝胶软糖”包装上,确实标注有生产厂家喜多多食品公司的名称、地址和生产许可证编号,但系其他公司冒用喜多多食品公司名称和地址的行为。

喜多多食品公司经批准使用过两个生产许可证编号,一个是QS341213010022,另一个是SC11334122206272,喜多多食品公司早在2017年8月就按国家规定和政府主管部门批准许可证编号改为SC11334122206272,不再使用QS341213010022编号。

但涉案侵权商品为2018年8月生产,仍使用原QS341213010022许可证编号,说明该商品系他人冒用喜多多食品公司生产许可证生产。

同时侵权商品上标注的电话4008581185并非喜多多食品公司所用。

三、根据“谁主张,谁举证”的民事诉讼举证规则,江中药业公司并未出示任何证据证明涉案侵权商品系喜多多食品公司生产、销售,一审判决认定涉案侵权商品系喜多多食品公司生产并且和销售者百康江中公司“共谋合意”错误。

根据一审法院查明的事实,侵权商品系德泰医疗器械公司从太和县大全保健品有限公司购买,与喜多多食品公司并无任何关系。

一审判决在未查清实际生产者的情况下,仅凭他人冒用的商标就认定喜多多食品公司与他人“共谋合意”生产侵权商品,不符合客观实际,对喜多多食品公司也不公平。

一审判决认定事实和适用法律错误。

江中药业公司书面辩称，一审判决认定事实正确,喜多多食品公司称一审判决认定事实有误没有任何依据。

涉案侵权商品“江中生物天然维生素凝胶软糖”（应为“江中生物天然维生素C凝胶软糖”）是由德泰医疗器械公司在其阿里巴巴企业店铺销售,包装上标注的生产厂家、地址与喜多多食品公司相符,标注的生产许可证编号QS241213010022亦是喜多多食品公司所使用,涉案侵权商品的生产日期为2018年8月1日。

故一审法院在喜多多食品公司没有提交任何证据证明涉案侵权商品不是其生产的情况下,认定涉案侵权商品为喜多多食品公司所生产，理由充分。

同时,根据江中药业公司提供的在“企查查”及国家企业信用信息公示系统上查询的喜多多食品公司信息，喜多多食品公司在2018年8月期间使用了QS241213010022、QS341213010023两个许可文件编号，证明喜多多食品公司在2018年8月期间同时有3个生产许可证编号QS241213010022、QS341213010023和SC11334122206272。

涉案侵权商品上使用的生产许可证编号为OS241213010022,证明其生产厂家为喜多多食品公司。

在喜多多食品公司没有提供相反证据证明其企业信息被他人所套用的情况下,一审判决认定其生产涉案侵权商品事实清楚,依据正确,判赔金额适当。

请求驳回上诉,维持原判。

江中药业公司向一审法院起诉请求：一、百康江中公司、陈桂芝、喜多多食品公司立即停止制造、销售侵犯江中药业公司第4074506号注册商标专用权的天然维生素C凝胶软糖商品；

二、百康江中公司、陈桂芝、喜多多食品公司连带赔偿江中药业公司经济损失15万元（含维权支出的律师费等合理费用）；

三、百康江中公司、陈桂芝、喜多多食品公司负担案件受理费。

一审法院认定事实：第4074506号“”商标由江中药业公司于2006年9月7日经核准注册，核定使用商品为第30类：咖啡、可可制品、茶、糖、糖果、糖果（锭剂）、糕点、面粉制品等，注册有效期已续展至2026年9月6日。

2016年7月1日，江中药业公司与江西江中安可科技有限公司签订商标使用许可合同，以普通许可方式将该商标许可给后者使用。

福建省厦门市鹭江公证处（2018）厦鹭证内字第54179号公证书记载，2018年11月26日，天天快递工作人员将一包裹邮件（单号669377630906）投递至该公证处指定的地址（福建省厦门市集美区杏林街道杏林湾运营中心9号楼12楼），该公证处工作人员代为签收包裹。

公证人员检查后确认包裹外观无破损、无拆封痕迹。

江中药业公司的委托代理人方惠娟察看后，确认该包裹是其网络购买所得。

之后方惠娟拆开包裹，查看包裹内物品。

随后由公证人员对包裹进行包装并密封，交方惠娟保管。

公证过程中，公证人员拍摄了一组照片。

照片显示包裹的寄出方信息为“刘健139××××7525山东省滨州市惠民县李庄镇龙峰路”。

根据该公证书记述内容，能够认定，2018年11月29日，方惠娟使用该公证处的电脑登录网址为“www.1688.com”的网站，察看了德泰医疗器械公司在该网站的网店的产品，并察看了订单。

订单信息为：涉及两种产品，数量均为20瓶，收货人是方惠娟，卖方是德泰医疗器械公司。

订单对应的物流信息：物流公司为天天快递，运单号码为669377630906，发货时间为2018年11月23日，收货时间为2018年11月26日。

一审庭审中，江中药业公司委托诉讼代理人许佳欣出示前述公证书所附公证实物并陈述，该公司起诉的（2019）皖01民初617号案于2019年5月15日在一审法院开庭审理，该公证实物在该案中也被该公司作为证据提交并启封；

当日庭审结束后，该案合议庭予以重新施封，交由江中药业公司继续保存。

本案合议庭检查封存情况无异常后，向（2019）皖01民初617号案主审法官进行了核实，确认许佳欣上述陈述属实；

随后由许佳欣启封公证实物，取出被控侵权产品即天然维生素C凝胶软糖10瓶。

产品瓶贴上标示产品信息：“江中生物”标识（右上角印有字母“TM”）、“天然维生素C凝胶软糖”“食品名称：淀粉型凝胶糖果”等，还标示有产品的生产或销售者信息：“总经销：太和县百康江中生物科技有限公司”“【生产许可证号】QS341213010022”“生产厂家：安徽喜多多食品有限公司”以及地址、电话等。

江中药业公司主张，被控侵权产品瓶贴上的“江中生物”标识侵害其第4074506号注册商标权；

瓶贴上标示被控侵权产品的生产者是喜多多食品公司、总经销是百康江中公司，瓶贴标示的生产许可证号属于喜多多食品公司，两公司应构成共同生产；

百康江中公司是一人有限责任公司，陈桂芝作为该公司的唯一股东，未能证明其财产独立于公司的，应当对百康江中公司的侵权责任承担连带责任。

江中药业公司提供一组荣誉证书及广告发布合同，以此主张该公司及其产品多年来曾经取得系列荣誉或成绩。

（2018）厦鹭证内字第54179号公证书显示江中药业公司的委托代理人方惠娟办理网购公证取证时，向德泰医疗器械公司网购了两种产品，数量各为20瓶；

本案庭审中查明公证实物中的被控产品为10瓶，不是20瓶。

2019年9月3日，一审法院就此询问江中药业公司委托诉讼代理人许佳欣。

许佳欣经了解后于次日答复称，方惠娟当时订购了两种产品各20瓶，后来觉得太多，同卖家协商后各减10瓶，每种产品的总价款也相应减了75元；

该次公证涉及的另一种产品用于江中药业公司起诉的一审法院（2019）皖01民初617号案中，卖家德泰医疗器械公司在该案中作为被告出庭应诉，其对产品数量并未提出异议。

经向（2019）皖01民初617号案主审法官核实许佳欣所述，证实涉及（2019）皖01民初617号案的产品数量为10瓶；

德泰医疗器械公司在该案开庭以及案件诉讼过程中，对产品数量问题一直无异议。

江中药业公司起诉本案时，德泰医疗器械公司也被列为被告。

2019年4月8日，一审法院以法院专递方式向德泰医疗器械公司寄送应诉通知书、开庭传票、原告起诉状、证据副本等应诉材料，该公司于4月12日签收。

2019年6月5日本案开庭审理，江中药业公司以德泰医疗器械公司已经注销为由，当庭申请撤回对该公司的起诉。

经查，德泰医疗器械公司的登记状态为“注销企业”，核准日期为2019年5月30日，法定代表人是刘健。

2019年8月20日，一审法院裁定准许。

百康江中公司于2016年8月25日成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本1000万元，经营范围：保健食品、预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）批发、一类医疗器械、二类医疗器械、中药饮片批发等。

陈桂芝是该公司的股东、法定代表人，认缴出资额1000万元。

喜多多食品公司于2003年8月6日成立，企业类型为有限公司责任公司（自然人投资或控股），注册资本460万元，经营范围：许可经营项目：糖果制品（糖果）生产销售。

另，国家企业信用信息公示系统记载喜多多食品公司的企业信用信息，其中的行政许可信息栏记载许可文件编号为“QS341213010022”，许可内容为“糖果制品（糖果）”，与被控侵权产品上标示的生产许可证号一致。

一审法院认为，江中药业公司是第4074506号“”注册商标的权利人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。

该院向各被告送达了应诉通知书、开庭传票、原告起诉状、证据副本等应诉材料，各被告未举证，也未出庭参加庭审。

根据（2018）厦鹭证内字第54179号公证书及被控侵权产品上标示的信息，能够认定被控侵权产品由喜多多食品公司生产，由百康江中公司对外销售。

被控侵权产品属于糖果类，属于江中药业公司第4074506号“”注册商标核定使用商品的范围内。

被控侵权产品上标示“江中生物”标识并使用了“TM”，显示产品生产者是商标意义的使用“江中生物”标识。

其中的“江中”文字是该标识能够产生商品来源区分作用的关键部分，存在令消费者将被控侵权产品误认为由江中药业公司生产或授权生产的可能。

生产、销售带有该标识的涉案产品，侵害了江中药业公司的第4074506号商标权。

虽然侵权产品标示喜多多食品公司为生产者、百康江中公司为销售者，但上述信息在侵权产品上的明确标注，表明该两公司在产品生产之前，就已经就产品的生产和销售共谋合意，对侵权产品的生产和销售行为，应当共同承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失金额，江中药业公司未能证明其因喜多多食品公司、百康江中公司侵权所致经济损失或该两当事人因侵权所获利益，结合其品牌的知名度、维权合理开支以及喜多多食品公司、百康江中公司经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定喜多多食品公司、百康江中公司赔偿额为60000元。

陈桂芝作为百康江中公司的唯一股东，未证明公司财产独立于其个人财产，应当对后者的侵权债务承担连带赔偿责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、百康江中公司、喜多多食品公司于判决生效之日起，停止生产、销售侵权的天然维生素C凝胶软糖产品；

二、百康江中公司、喜多多食品公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿江中药业公司经济损失60000元，陈桂芝承担连带赔偿责任；

三、驳回江中药业公司的其他诉讼请求。

案件受理费3300元，由江中药业公司负担1000元，百康江中公司、陈桂芝、喜多多食品公司共同负担2300元。

二审期间，喜多多食品公司提交如下证据：证据一、2019年7月18日、2019年9月2日太和县市场监督管理局《消费者投诉举报受理告知书》两份（太市监受〔2019〕第4号、太市监受〔2019〕第5号），2019年8月1日太和县市场监督管理局《处理投诉举报情况的回函》一份（太市监回函〔2019〕111号）。

证明喜多多食品公司并未生产、销售涉案的侵权商品，为维护自身合法权益，向政府主管部门投诉及政府主管部门回复的事实。

证据二、2019年10月11日太和县市场监督管理局出具的情况说明一份，证明喜多多食品公司并未生产、销售过本案的侵权商品。

江中药业公司提供如下证据：“企查查”及国家企业信用信息公示系统上查询的喜多多食品公司信息。

证明喜多多食品公司有两个许可文件编号：QS341213010022,有效期至2018年8月14日；

QS341213010023,有效期至2018年8月15日；

证明喜多多食品公司在侵权商品的生产日期2018年8月1日时,拥有多个生产许可证编号,其中包括SC11334122206272。

喜多多食品公司质证认为，QS341213010022是喜多多食品公司之前使用的生产许可证编号，SC11334122206272是喜多多食品公司现在使用的生产许可证编号，“企查查”及国家企业信用信息公示系统上为何载明喜多多食品公司有第三个生产许可证编号QS341213010023，该公司也不知情。

该公司向市场监管部门反映后，市场监管部门出具了一份情况说明，证明喜多多食品公司先后只有两个生产许可证编号，情况说明在另案中已经提交二审法院。

对于喜多多食品公司提供的证据，本院经审查认为，证据一市场监管部门受理通知书及回函，其真实性予以认定；

但该组证据仅为一审法院判决后市场监管部门决定受理喜多多食品公司举报材料的告知书及告知喜多多食品公司该部门无法与百康江中公司取得联系的告知函，不能证明喜多多食品公司未生产过涉案侵权商品。

证据二情况说明加盖市场监管部门的公章并由该部门负责人和经办人签名，其真实性予以认定；

但该份说明仅能证明市场监管部门在日常监督检查时未发现喜多多食品公司生产、销售涉案侵权商品，不能证明在市场监管部门日常监督检查时间之外喜多多食品公司未生产、销售过涉案侵权商品。

故证据一、证据二均达不到喜多多食品公司证明其未生产、销售过涉案侵权商品的证明目的。

对于江中药业公司提供的“企查查”及国家企业信用信息公示系统上查询的喜多多食品公司信息，本院经审查认为，该组证据的真实性喜多多食品公司并无异议，其真实性应予认定；

该组证据能够证明QS341213010022为喜多多食品公司使用过的生产许可证号，有效期至2018年8月14日。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：涉案侵权商品“江中生物天然维生素C凝胶软糖”是否系喜多多食品公司生产。

涉案侵权商品“江中生物天然维生素C凝胶软糖”系江中药业公司通过公证方式从网上购买，其标签上标注的生产厂家、地址与喜多多食品公司相符，生产许可证号亦为喜多多食品公司所有。

喜多多食品公司提供的证据显示其于2017年8月换领了新的生产许可证号，但并不表明其在此后不会将尚在有效期内的原生产许可证号标注于商品标签上。

喜多多食品公司另否认侵权商品标签上标注的销售电话4008581185为其所使用，但并未提供证据证明该电话号码非该公司使用或与该公司无关联。

二审期间喜多多食品公司虽向市场监管部门举报他人冒用该企业名称、地址等生产涉案侵权商品，但其提供的举报材料及市场监管部门的处理材料和情况说明尚不能证明涉案侵权商品系他人冒用其名义生产。

根据本案的证据及民事诉讼证据的高度盖然性证明标准，对于一审判决关于涉案侵权商品系喜多多食品公司生产的认定，本院予以支持。

喜多多食品公司关于其不是涉案侵权商品生产者的上诉主张，本院不予支持。

喜多多食品公司未经许可，生产侵犯江中药业公司涉案注册商标专用权的“江中生物天然维生素C凝胶软糖”商品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审判决判令喜多多食品公司停止侵犯涉案注册商标专用权的行为，赔偿江中药业公司损失60000元，本院予以维持。

综上，喜多多食品公司的上诉请求不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由安徽喜多多食品有限公司负担。

本判决为终审判决。