河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀知民终268号上诉人（一审原告）：黄东峰，男，汉族，1976年8月15日出生，住河北省泊头市。

委托诉讼代理人：夏凡，河北浮阳律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：泊头市希卫综合门市部，经营场所：河北省泊头市龙华街。

经营者：宋希卫，男，汉族，1972年10月25日出生，住河北省泊头市。

委托诉讼代理人：乔长义，河北卓强律师事务所律师。

上诉人黄东峰因与被上诉人泊头市希卫综合门市部（以下简称希卫门市部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初335号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭于2019年12月10日公开开庭进行了审理。

上诉人黄东峰及其委托诉讼代理人夏凡，被上诉人希卫门市部的委托诉讼代理人乔长义到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

黄东峰上诉请求：一、撤销一审判决，改判希卫门市部立即停止生产、销售、许诺销售侵害黄东峰名称为“吸铁器”（专利号：ＺＬ20143003××××.4）外观设计专利权的行为，并赔偿黄东峰经济损失及制止侵权所支出的费用20000元；

二、一审、二审案件受理费由希卫门市部承担。

事实与理由：一审判决认定事实部分基本正确，但适用法律不当。

一审法院未将被诉侵权设计与专利设计进行充分的对比，仅因为二者存在些许差异，便武断认为不能认定二者相同或者近似，明显违反法律规定。

被诉侵权设计与专利设计的设计结构完全一致，均由吸头、连杆、把手三部分组成。

其中吸头、连杆这些主体部分完全一致，没有任何区别。

核心区别在于把手部分：由专利设计的单侧把手改为两侧均有把手。

被诉侵权设计的改变之处主要有两点问题：1.此两侧把手改进属于功能性的改变，实际是对产品本身的实际应用而做的改变，而非是外观设计上的创新性设计方案。

其不能区别于现有设计，丝毫不能体现设计人对现有设计的创新性贡献。

其区别之处无法构成设计特征，因此无法让一般消费者将其与现有设计进行区别。

所以，被诉侵权设计包含了黄东峰现有设计的全部设计特征。

2.希卫门市部对设计的些许改变，实际也并未对产品本身的应用性有任何实质意义的改进。

因为根据该产品的使用特点，人在使用该产品时，必然是一手握住大把手，一手握住小把手，不可能腾出第三只手来握住另一侧的把手。

被诉侵权设计多出一侧把手完全是多余的，只为区别而区别。

因此，被诉侵权设计与专利设计的区别完全是没有任何意义的，其区别之处并未形成区别于现有设计的“设计特征”，而是完全包含了黄东峰现有设计的全部设计特征。

所以被诉侵权设计与专利设计相同或者近似，已经落入黄东峰外观设计专利权的保护范围。

希卫门市部应当依法承担侵权责任，赔偿黄东峰的相应损失。

希卫门市部答辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决；

2.被上诉人有合法进货渠道，即便构成侵权，也应当由生产商负责；

3.被诉侵权产品也在国家知识产权局申请了外观专利，正在受理的过程中；

4.上诉人混淆了外观设计专利与实用新型专利的概念，外观设计专利追求的是视觉感受、视觉差异，被上诉人销售的产品与上诉人所称的吸铁器外观差异明显，不构成外观设计专利侵权，并且在上诉人提供的评价报告中所引证的专利均是外观上的细微差别；

5.上诉人所诉损失没有任何依据，在一审中没有提供任何证明其损失的相关证据。

黄东峰向一审法院起诉请求：1.判令希卫门市部立即停止生产、销售、许诺销售侵犯黄东峰名称为“吸铁器”专利号为ＺＬ20143003××××.4外观设计专利权的行为；

2.判令希卫门市部赔偿黄东峰经济损失及制止侵权所支出的费用20000元；

3.案件诉讼费用由希卫门市部承担。

一审法院查明，黄东峰是名称为“吸铁器”、专利号ＺＬ20143003××××.44外观设计专利（以下称涉案专利）的专利权人，专利申请日为2014年2月22日，授权公告日为2014年7月23日，专利现仍处于有效期内，合法有效。

外观设计图片或照片为主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、右视图及立体图，简要说明表明本外观设计产品的用途：用于清理铁渣、铁末等，本外观设计产品的设计要点：产品的形状；

最能表明本外观设计的设计要点的图片或照片：主视图。

2019年1月10日，黄东峰来河北省××市市公证处称，其发河北省××市五五金电料土产杂品工具炉具门市在销售仿冒其研制的吸铁器，申请办理保全证据公证。

2019年1月10日11时50分河北省××市市公证处公证员缴阳、工作人员尹沛滢、申请人黄东峰及拍摄人员沈文龙来河北省××市五五金电料土产杂品工具炉具门市，由申请人黄东峰在该门市购买了一个吸铁器，并取得印章为《泊头市希卫综合门市部发票专用章》的收据一张，吸铁器一个，照片两张河北省××市市公证处对上述保全证据行为进行公证，并出具（2019）冀沧泊证民字第124号公证书。

一审当庭河北省××市市公证处封存的实物证据“磁铁”与涉案外观设计专利“吸铁器”的图片对比，主视图、俯视图、后视图、仰视图上部的把手部分不一致。

以上事实，有外观设计专利证书、外观设计专利评价报告、缴纳专利权年费的收据、（2019）冀沧泊证民字第124号公证书、工商注册信息及当事人当庭陈述等佐证。

一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的一般规定，除法律、司法解释对举证责任分配有明确规定的外，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。

黄东峰主张希卫门市部侵犯涉案外观设计专利的专利权，应举证证明其享有专利权，且希卫门市部存在侵权行为。

本案中，虽然黄东峰确系涉案外观设计专利的专利权人，涉案专利亦处于有效期内，合法有效。

但外观设计专利权的保护范围应以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，黄东峰提交公证购买的侵权实物与涉案外观设计专利权的图片经对比在产品形状部分存在差异，不能认定两者相同或者相似。

综上，对黄东峰的诉讼主张，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，判决如下：驳回原告黄东峰的诉讼请求。

案件受理费300元，由原告黄东峰负担。

本院查明，对于一审法院查明的基本事实各方均无异议，本院予以确认。

二审时黄东峰称，其主张希卫门市部的侵权行为是销售被诉侵权产品的行为。

本院认为，根据黄东峰的上诉及希卫门市部的答辩，本案的焦点问题是：一、希卫门市部销售被诉侵权产品是否侵害了黄东峰涉案外观设计专利权；

二、如果希卫门市部构成侵权，应当承担何种民事责任。

关于焦点问题一，根据我国专利法的相关规定，外观设计专利的保护范围应以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

本案中，涉案外观设计专利简要说明中载明，本外观设计产品的设计要点为产品的形状，最能表明本外观设计要点的图片或照片为主视图。

通过对被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计进行比对，二者把手的形状不同，涉案专利的把手为单侧把手，被诉侵权产品为双侧把手，对此，黄东峰认可两者把手形状不同，但认为把手形状不是对涉案专利外观设计最有影响的因素。

但从黄东峰一审提交的涉案外观设计专利权评价报告的相关内容可以看出，涉案专利不属于现有设计的主要理由为与对比设计1相比较，在形状上存在吸头不同、把手不同等区别。

可见把手具体形状，系涉案专利设计在与同类产品其他设计进行比对时，影响涉产品整体视觉效果的重要因素之一。

因此，在本案中，因被诉侵权产品外观设计与涉案专利设计把手形状存在差异，二者不能认定为相同或相似设计。

希卫门市部销售的被诉侵权产品的外观设计未落入马东峰涉案外观设计专利权的保护范围，不构成侵害涉案专利权，不应当在本案中承担民事责任。

一审法院通过比对，认定被诉侵权产品与涉案专利外观设计在产品形状部分存在差异，不能认定二者相同或相似，并驳回马东峰的诉讼请求，该认定并无不当。

综上，黄东峰上诉理由不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由黄东峰负担。

本判决为终审判决。