广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终7166号上诉人（原审被告）：深圳市皇马纯娱乐有限公司，住所地深圳市福田区莲花街道红荔西路天健商务大厦三楼。

法定代表人：刘树堂。

委托诉讼代理人：温利芬，广东晟典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柳金花，广东晟典律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。

法定代表人：陈旭。

委托诉讼代理人：许佳欣，广东盾元律师事务所律师。

上诉人深圳市皇马纯娱乐有限公司（以下简称皇马纯娱乐公司）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称横琴好唱公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初36620号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2012年11月12日，广州市苏荷投资管理有限公司向国家工商行政管理局商标局申请注册“”和“”商标。

2014年4月14日，国家工商行政管理局商标局核准广州市苏荷投资管理有限公司的注册申请，向其颁发第11727497号“”和第11727503号“”商标注册证，注册有效期限均自2014年4月14日起至2024年4月13日止，核定服务项目均为第41类，包括文娱活动、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供卡拉OK服务、安排和组织音乐会等。

2015年12月13日，经国家工商行政管理局商标局核准，珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司受让取得第11727497号“”和第11727503号“”注册商标。

2017年5月10日，经国家工商行政管理局商标局核准，横琴好唱公司受让第11727497号“”和第11727503号“”注册商标。

横琴好唱公司成立于2014年3月20日，经营范围包含特许权经营，并于2017年1月22日办理了商业特许经营备案登记。

2016年6月1日，横琴好唱公司与其全资子公司珠海横琴新区合纵电子商务有限公司签约，委托珠海横琴新区合纵电子商务有限公司在互联网开设网站，对“纯K”卡拉OK品牌进行招商加盟及品牌宣传。

横琴好唱公司采用特许经营模式在全国各地开设了多家“纯K”卡拉OK加盟店。

本案庭审过程中，横琴好唱公司声称早在2011年重庆、大连等地的加盟店就开始使用“纯K”商标，深圳地区最早一家“纯K”加盟店为“纯K(深圳车公庙店)”，开办于2014年7月。

皇马纯娱乐公司于2013年6月21日注册成立，经营范围包含量贩式卡拉OK。

随后，皇马纯娱乐公司着手在深圳市福田区××天××商务大厦××楼开办涉案KTV店，经营量贩式卡拉OK业务,该店于2013年11月左右开业后，有大量消费者在腾讯微博、大众点评上留言点评，对该店的环境、音响和服务质量给予好评。

皇马纯娱乐公司提供的广告发布合同、地铁广告执行表、广告费收款收据、广告发布的实景照片、广告工程验收报告、送货单、订购合同、工程合同、音响设备定购合同、订货协议单、销售合同、工程施工合同、仲裁裁决书等证据显示，皇马纯娱乐公司从筹建起就使用“皇马纯K”命名涉案KTV店，使用过“皇马纯K（景田店）”、“皇马纯K”、“皇马纯K量贩式KTV”、“皇马纯K新概念音乐会所”、“景田天健皇马纯K”、“皇马纯K音乐会所”等多个名称开展经营活动，并沿用至今。

2018年6月1日，横琴好唱公司来到涉案KTV店录像取证，并申请联合信任时间戳服务中心签发《可信时间戳认证证书》固化电子证据。

横琴好唱公司提供的取证视频显示，涉案KTV店的交通指示牌、店铺招牌、火警告示牌、宣传册、宣传海报、电梯按钮、店内物品等显著位置均贴附有醒目的“皇马纯K”标识。

本案审理过程中，横琴好唱公司提供了其与案外人汤俊生、郑伟锋于2017年8月和10月分别签订的两份《纯K经营指导合同》和《商标使用许可合同》，用以证明皇马纯娱乐公司侵权的损害后果，上述合同载明：横琴好唱公司依照合同约定支持并协助开展“纯K”品牌KTV业务的运营管理体系，包括签约时已有及开发中的“纯K”相关知识产权、“纯K”品牌标准、管理指导手册”、“纯K”OA系统等；

汤俊生、郑伟锋在认同且同意遵守经营指导体系的基础上，经签署合同获得横琴好唱公司授权而设立娱乐实体和餐饮实体（分别用于经营KTV及配套餐饮业务）；

汤俊生获准经营KTV的地址为福建省福州市鼓楼区华润万象城5层，郑伟锋获准经营KTV的地址为河南省郑州市郑东新区金水东路绿地新都会360商业中心五楼，合同有效期均为5年；

知识产权授予费为人民币38万元，知识产权授予费是横琴好唱公司授权汤俊生、郑伟锋在本合同约定区域范围和经营期限内使用“纯K”品牌的费用；

横琴好唱公司授权许可使用的注册商标共计9个，其中包括涉案的第11727497号“”和第11727503号“”注册商标。

上述合同签订后，汤俊生向横琴好唱公司汇款人民币68万元，汇款附言为“福州纯K加盟商”；

郑伟锋向横琴好唱公司汇款人民币58万元，汇款附言为“知识产权授予费、履约保证金、郑州纯K”。

以上事实，有商标注册证、注册商标变更证明、取证视频、网页截屏、可信时间戳认证证书和庭审笔录等在案佐证。

原审法院认为，横琴好唱公司系第11727497号“”和第11727503号“”商标权利人，上述注册商标处于法律规定的保护期内，横琴好唱公司享有的注册商标专用权应受法律保护。

皇马纯娱乐公司不仅使用“皇马纯K”命名涉案KTV店，并且在交通指示牌、店铺招牌、宣传海报等显著位置贴附“皇马纯K”标识，皇马纯娱乐公司在经营活动中突出使用“皇马纯K”标识，充分彰显了“皇马纯K”标识区别服务来源的功能，事实上构成对“皇马纯K”标识的商标性使用，可以认定皇马纯娱乐公司使用“皇马纯K”商标的事实。

该商标为文字和字母组合商标，其中“纯K”部分居于核心位置，与横琴好唱公司注册商标完全相同，以相关公众的一般注意力为标准进行比较，二者在整体上构成近似，易使相关公众对服务的来源产生误认和混淆，以为原审原被告提供的量贩式卡拉OK业务存在密切联系，从而侵害了横琴好唱公司的注册商标专用权。

皇马纯娱乐公司辩称“K”代表KTV唱歌的商品服务功能，是该行业的通用名称，横琴好唱公司无权禁止其使用，但被控侵权商标与横琴好唱公司注册商标构成近似的原因是包含了“纯K”二字,而不仅仅是由“K”引起,而“纯K”并非该行业普遍使用并为相关公众所接受的通用名称，皇马纯娱乐公司的该项抗辩主张缺乏事实依据，原审法院对此不予支持。

皇马纯娱乐公司使用“皇马纯K”商标的时间晚于横琴好唱公司注册商标的申请时间，皇马纯娱乐公司提出其对“皇马纯K”商标享有在先权利的抗辩主张于法不合，原审法院对此不予支持。

皇马纯娱乐公司使用“皇马纯K”商标时没有主动查询和避让横琴好唱公司已经申请注册的商标，责任在皇马纯娱乐公司一方，即使皇马纯娱乐公司主观上不存在侵权的故意，其也应当承担侵权责任。

皇马纯娱乐公司未经横琴好唱公司许可，擅自在相同服务上使用与其注册商标相同的商标，足以误导公众认为被控侵权服务系由横琴好唱公司提供，侵犯了横琴好唱公司的注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

横琴好唱公司授权案外人汤俊生、郑伟锋使用其9个注册商标的知识产权授予费为人民币38万元，合同履行期限为5年，横琴好唱公司指控皇马纯娱乐公司侵犯其注册商标的数量为2个，占比为22.22%，并结合皇马纯娱乐公司侵权持续的时间，原审法院确定皇马纯娱乐公司赔偿横琴好唱公司经济损失10万元（含横琴好唱公司制止侵权行为所支付的合理开支）。

对横琴好唱公司主张的过高的赔偿请求，原审法院不予支持。

横琴好唱公司在本案中指控的不正当竞争行为与商标侵权行为为同一行为，由于已经认定皇马纯娱乐公司该行为侵犯了横琴好唱公司商标权，根据商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予重合保护。

因此，原审法院对横琴好唱公司主张皇马纯娱乐公司构成不正当竞争行为的诉请不再判决。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、皇马纯娱乐公司立即停止侵犯横琴好唱公司第11727497号“”、第11727503号“”注册商标专用权的行为；

二、皇马纯娱乐公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿横琴好唱公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支合计人民币10万元；

三、驳回横琴好唱公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币8800元（已由横琴好唱公司预交），由横琴好唱公司负担人民币7040元，由皇马纯娱乐公司负担人民币1760元。

原审宣判后，皇马纯娱乐公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决第1、2项；

改判皇马纯娱乐公司无须向横琴好唱公司支付10万元。

上诉人皇马纯娱乐公司的上诉理由如下：一、皇马纯娱乐公司所使用的商标与横琴好唱公司商标是完全两个不同的商标1、虽然皇马纯娱乐公司的商标中包含了横琴好唱公司第11727503号商标即“纯K”，但皇马纯娱乐公司的完整商标是由“皇马纯K”文字和一个皇马图案组成，因此，皇马纯娱乐公司商标作为一个独立的商标而存在,与横琴好唱公司的“纯K”商标并不是同一商标。

2、从皇马纯娱乐公司的商标整体来看，皇马纯娱乐公司的商标里多了皇马二字及皇马图案，而且皇马图案在整个商标中的位置、比例大小都是非常明显的。

皇马二字的字体、大小也是与“纯K”二字相同，而且皇马纯娱乐公司的商标也并未突出“纯K”二字。

3、从商标的含义来看，皇马纯娱乐公司的商标创意及特点都是集中在皇马图案及寓意上。

4、皇马纯娱乐公司商标的使用范围广泛，皇马纯娱乐公司门店外招牌、吧台、服务卡、包房内（比如点歌机、显示屏等）、电梯、火警疏散示意图标牌、微博等重要场所都使用的是其商标。

二、横琴好唱公司没有证据证明在近三年使用过第11727503号商标横琴好唱公司认为皇马纯娱乐公司商标中的“纯K”二字侵害了横琴好唱公司的商标权，但皇马纯娱乐公司商标里包含的是第11727503号商标图形，而事实上横琴好唱公司一直使用的就是第11727497号商标，横琴好唱公司并未提交证据证明近三年内真正使用过第11727503号商标。

横琴好唱公司作为KTV经营者，最重要的活动就是经营行为。

在横琴好唱公司提交的证据里，横琴好唱公司在经营活动中，尤其是店铺内宣传、官网上使用的是第11727497号商标，横琴好唱公司并未提供充分证据证明横琴好唱公司在近三年内的核心经营活动中使用了第11727503号商标。

可见，对横琴好唱公司真正具有商业价值的商标是11727497号商标，而非11727503号即“纯K”。

三、皇马纯娱乐公司所使用的商标并不会造成公众的误认混淆1、皇马纯娱乐公司商标中包含的是第11727503号所示的商标即“纯K”。

横琴好唱公司店铺实际经营使用的第11727497号与皇马纯娱乐公司商标中的“纯K”二字的字体及特点明显不同，而且皇马纯娱乐公司的商标在“纯K”之外还有“皇马”二字以及皇马图案。

因此，不可能造成混淆。

2、皇马纯娱乐公司、横琴好唱公司都是经营KTV场所的，公众去现场消费才是经营最终的目的。

公众最密切接触双方商标的机会就是去店内接触体验，才能最好的去区分二者，正因为如此，二者店内商标、服务完全各不相同，不可能造成公众的混淆。

而且皇马纯娱乐公司一直宣传其就是独立的商标品牌，并不存在任何行为混淆公众对二者商标的认知。

四、纯K是KTV行业的通用流行的名词，横琴好唱公司的注册行为明显属于抢注行为1、“纯K”二字中的K字来自于“KTV”中的K字即K歌，而“纯”的意思是纯粹，“纯K”二字的意思就是纯粹的K歌，相对于传统KTV而言，纯K更注重唱歌的环境及质量，体现在公众对唱歌质量的追求。

因此，“纯K”就成了KTV行业的一种经营理念及模式，并得以流行，成为行业内通用的一个名词。

事实上，只要提供的服务属于纯K标准的KTV都可以称为纯K式KTV。

2、“纯K”代表的是KTV行业的一种服务拟式，横琴好唱公司将“纯K”二字进行商标注册纯属抢注行力。

而且横琴好唱公司在店内经营中使用的是第11727497号商标所示的图形，与“纯并不相同。

皇马纯娱乐公司商标中的“纯K”二字体现的是皇马纯娱乐公司的服务模式，并不是为了攀附横琴好唱公司商标，试图造成混淆。

横琴好唱公司即使对“纯K”二字注册商标，但并不能垄断其他经营者对纯K模式KTV的经营，皇马纯娱乐公司通过商标中“纯K”宣传皇马纯娱乐公司的服务模式是据实宣传，也是合法合理，不存在侵害横琴好唱公司商标权益的行为。

综上所述，真正对横琴好唱公司具有重要价值的商标是第11727497号商标，而不是皇马纯娱乐公司商标所包含的第11727503号商标。

事实上皇马纯娱乐公司商标中只是包含了对横琴好唱公司没有真正价值的商标，况且I:诉人商标与第11727503号商标在外观、含义上明显不同，皇马纯娱乐公司商标是与横琴好唱公司商标是两个完全不同的商标，也并不会造成公众混淆，而且皇马纯娱乐公司也并不存在混淆二者商标的行为，皇马纯娱乐公司在使用商标时己经合理避让横琴好唱公司商标，并且不存在任何攀附横琴好唱公司商标的行为及动机。

因此，皇马纯娱乐公司使用其商标完全是合法合理使用，并没有真正侵害横琴好唱公司商标权益及商业利益，也不存在不正当竞争的行为。

上述关键事实在一审时均未查明，皇马纯娱乐公司在一审时的答辩意见原审法院也未采纳。

皇马纯娱乐公司认为一审判决缺乏充分的事实与法律依据，因此,为了维护皇马纯娱乐公司的合法权益，特提起上诉。

被上诉人横琴好唱公司答辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，判赔金额适当，请求法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明，横琴好唱公司一审诉讼请求如下：1.判令皇马纯娱乐公司停止侵害横琴好唱公司商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等内容；

2.判令皇马纯娱乐公司赔偿横琴好唱公司经济损失及制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币50万元；

3.判令皇马纯娱乐公司承担本案的诉讼费用。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷。

二审主要争议焦点在于：横琴好唱公司指控皇马纯娱乐公司构成商标侵权是否成立以及原审酌定的赔偿金额是否合理?经查，皇马纯娱乐公司不仅使用“皇马纯K”命名涉案KTV店，并且在交通指示牌、店铺招牌、宣传海报等显著位置贴附“皇马纯K”标识，皇马纯娱乐公司在经营活动中突出使用“皇马纯K”标识，充分彰显了“皇马纯K”标识区别服务来源的功能，属于对“皇马纯K”标识的商标性使用。

原审法院认为该商标为文字和字母组合商标，其中“纯K”部分居于核心位置，与横琴好唱公司注册商标完全相同，以相关公众的一般注意力为标准进行比较，二者在整体上构成近似，易使相关公众对服务的来源产生误认和混淆，以为横琴好唱公司、皇马纯娱乐公司提供的量贩式卡拉OK业务存在密切联系，从而侵害了横琴好唱公司的注册商标专用权。

该项侵权判定，并无不当，本院予以维持。

至于原审酌定之赔偿金额，因涉案双方当事人均未能举证证实横琴好唱公司因被侵权所受之损失具体金额，也未能举证证明皇马纯娱乐公司因侵权所获之利益具体金额，均应自行承担相应的不利法律后果。

原审法院经综合考虑原告涉案商标的知名度、商标许可使用费、皇马纯娱乐公司侵权行为的时间、情节、性质、后果以及横琴好唱公司为制止侵权行为所支付的合理支出等因素而予以酌定之赔偿金额，并无失当，本院可予维持。

另，皇马纯娱乐公司提及的所谓正当使用之主张，经查，皇马纯娱乐公司在原审程序中并未能就其所主张的“纯K系服务通用名称”予以举证证实，自应承担相应的不利法律后果，故本院不予采信该项抗辩。

综上，上诉人皇马纯娱乐公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

上诉费人民币8800元，由上诉人深圳市皇马纯娱乐有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丘庆均审判员　　江剑军审判员　　潘　亮二〇一九年十二月十六日书记员　　甄心奇附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。