山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申6251号再审申请人(原审被告)：利津县中和豆浆餐饮店，住所地山东省东营市利津县津二路。

经营者：安冬，男，1981年5月18日出生，汉族，住山东省利津县。

被申请人(原审原告)：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区江场西路160号501-18室。

法定代表人：林建雄，董事长。

再审申请人利津县中和豆浆餐饮店（以下简称中和豆浆店）因与被申请人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院(2018)鲁05民初503号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中和豆浆店申请再审称，1.有新的证据足以推翻原判决：⑴利津县中和豆浆餐饮店营业执照和企业登记信息，证明该店经营者是安冬，经营地址是利津县津二路；

⑵利津县茂盛豆浆店企业登记信息，证明该店经营者是刘庆荣，经营地址是利津县津二路东(银座商城北邻)；

⑶2019年5月8日在茂盛豆浆店消费发票、微信付款截图、消费明细，显示收款人是“555荣”即“刘庆荣”；

以上新证据结合被申请人提供的公证书内容：2017年12月5日11时51分“永和豆浆”微信支付收款110元的收款人为“**荣”，即“刘庆荣”；

地址为“利津县津二路银座花园西YONHO永和豆浆”，根据原审判决刘庆荣到庭说明，形成证据链条，再结合三个经营地址均不同(公证书也没有公证店铺的唯一性)，能够证明该店自2017年12月5日至今一直是刘庆荣在经营，公证书公证的“利津县中和豆浆餐饮店”经营者是刘庆荣，于2018年5月份才更改名称办理了“利津县茂盛豆浆店”工商注册，该店经营者不是安冬，也不是原来安冬经营的店铺。

原审判决认定安冬是公证书公证的豆浆店的经营者证据不足。

⑷被申请人于2018年3月29日在天津市第二中级人民法院起诉申请人特许经营合同纠纷案材料，被申请人要求申请人安冬根据《特许经营合同》约定支付继续经营期间的违约金，双方因为合同违约一直存在争议；

根据双方签订的《特许经营合同》第四十二条的约定，申请人向被申请人缴纳商标使用费、保证金等费用共计70万元，保证金10万元至今没有退还，即使按照该合同第六十八条的约定，到期后继续使用商标，逾期使用一天交纳200元违约金，2017年1月1日至12月12月5日，共335天违约金也不足判决确定的10万元，且申请人在到期后就停止了经营，根本没有营业收入；

事实上，双方的合作自开始就产生了纠纷，被申请人没有按照合同的约定对申请人方进行培训和交付配方、配送产品以及派店长等工作人员，影响了申请人的经营。

2.原审认定申请人在特许经营合同已经到期、未经被申请人许可、继续使用其注册商标，属侵犯注册商标专用权的行为，直接酌定判决赔偿被申请人损失10万元不当，没有审查双方特许经营合同违约争议条款及申请人预交的10万元保证金没有退还的事实，单独就商标使用权进行认定是错误的，申请人使用该商标是经被申请人允许的，只是双方产生合同违约没有解决，被申请人没有通知过申请人停止使用其商标，原审认定本案的基本事实缺乏证据证明。

3.双方的纠纷属于合同纠纷，而非商标侵权纠纷，根据《特许经营合同》第八十条约定应由天津市河西区人民法院管辖，适用商标法第五十七条也不符合本案情形，适用法律错误。

4.申请人的经营者安冬居住、工作均在利津县城固定地点，双方特许经营合同的登记手机号还在使用，原审法院将诉讼材料送至与申请人无关的地点和餐饮场所(茂盛豆浆店)不能送达后，直接采取公告送达的方式，不符合送达和公告送达的法律规定，剥夺了申请人的答辩权利，程序违法。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、十项的规定申请再审。

本院经审查认为，中和豆浆店申请再审称其经营者是安冬、经营地址是利津县津二路，涉案公证书公证的“利津县中和豆浆餐饮店”经营者是刘庆荣、2018年5月份才更改名称办理了“利津县茂盛豆浆店”工商注册，并提交了新证据，即“2019年5月8日在茂盛豆浆店消费发票、微信付款截图、消费明细，显示收款人是‘555荣’即‘刘庆荣’”，欲证明原审认定的涉案公证书公证的豆浆店不是申请人。

对此本院审查认为，申请人所提供的证据不足以证明其主张，其没有提交其他证据证明公证书所涉“利津县中和豆浆餐饮店”经营者是刘庆荣，或另有其他店铺与被申请人签订《特许经营合同》且经营场所也在“利津县津二路”，也没有主张侵害商标权的主体是茂盛豆浆店或他人而不是申请人自己，对于公证书里发票使用申请人发票专用章亦未作出合理解释，其没有提供自己没有侵害被申请人商标权的证据，故对申请人所提“原审判决认定安冬是公证书公证的豆浆店的经营者证据不足”理由，本院不予支持。

申请人另主张双方系特许经营合同纠纷，被申请人没有退还申请人10万元保证金，根据双方签订的《特许经营合同》约定，逾期使用商标一天交纳200元违约金、尚不足判决确定的10万元，双方的纠纷不是商标侵权纠纷。

对于该理由本院审查认为，被申请人弘奇永和公司在双方特许经营合同到期后未续约的情况下，经委托山东省聊城市鲁西公证处的公证人员取证、公证，证明了申请人未经其许可，继续在店铺门头、店内装饰装潢等位置突出使用被申请人注册商标，侵犯了涉案注册商标专用权，原审依法支持被申请人的诉请并无不当。

申请人所称双方存在特许经营合同纠纷、被申请人没有退还申请人10万元保证金是另一法律关系，申请人可以通过诉讼或其他途径解决，不是本案需要再审的理由。

关于申请人所提“不符合公告送达的法律规定，剥夺了申请人的答辩权利”的理由，原审判决已经阐明，原审法院于2018年6月26日向申请人工商登记地址送达传票等相关诉讼文书时，由张娟签收，后刘庆荣到法庭说明该地址现为其经营的利津县茂盛豆浆店，张娟为其店铺店长，相关诉讼文书系张娟在不知情的情况下签收，其与本案申请人无关，无法通知到申请人。

在无法联系到申请人的情况下，原审法院于2018年8月3日通过公告送达的方式向申请人及其经营者安东送达了相关诉讼文书。

故原审采取公告送达方式符合法律规定。

综上，再审申请人中和豆浆店的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、十项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回利津县中和豆浆餐饮店的再审申请。