贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终800号 上诉人（原审被告）：安徽省双口酿酒集团有限公司。

住所地：安徽省淮北市濉溪县口子经济开发区。

法定代表人：周国锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王永，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司。

住所地：贵州省遵义市习水县习酒镇。

法定代表人：张德芹，该公司董事长。

原审被告：贵州国韵董家酒业有限公司。

住所地：贵州省遵义市播州区鸭溪镇财溪路。

法定代表人：舒中利。

上诉人安徽省双口酿酒集团有限公司（以下简称安徽双口酿酒公司）因与被上诉人贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司（以下简称贵州茅台习酒公司）、原审被告贵州国韵董家酒业有限公司（以下简称贵州国韵董家酒业）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初267号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

安徽双口酿酒公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初267号民事判决第二项，依法予以改判；

2.诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：（1）一审判决100,000元的赔偿金额缺乏事实和法律依据。

涉案商品未流入市场，未给涉案商标造成影响，被上诉人未受到实际损失，也未提供制止侵权的合理费用；

上诉人连本带利一共只有60,700元，却让承担100,000元的赔偿金额属于显失公平；

被上诉人的“国韵”商标不具有知名度，安徽市场消费者对该商标没有认知。

（2）判决上诉人与原审被告共同承担连带责任属于适用法律错误。

上诉人只是作为加工方根据加工合同收取一定的劳务费，加工的产品所有权属于委托方（原审被告），并由委托方对外销售，委托方才是真正商标使用人。

即使上诉人知道或者应当知道原审被告的委托代理行为违法的情形，上诉人也只能承担连带责任，而不应承担共同赔偿责任。

（3）上诉人在与原审被告签订合同时，也尽到审查义务，无理由怀疑其商标使用的合法性。

（4）一审法院收取诉讼费过高，且没有进行分担。

贵州茅台习酒公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司立即停止销售并销毁侵权产品；

2、判令贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司赔偿贵州茅台习酒公司因商标侵权而产生的经济损失50万元及为制止侵权行为而产生的合理费用3万元；

3、本案的诉讼费用由贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司承担。

贵州国韵董家酒业一审未作答辩。

安徽双口酿酒公司一审辩称，1.贵州茅台习酒公司诉安徽双口酿酒公司侵害其商标权不当。

安徽双口酿酒公司与贵州国韵董家酒业之间系委托代加工关系，安徽双口酿酒公司实施的代加工民事法律行为，只对贵州国韵董家酒业发生效力，由此产生的民事责任应由贵州国韵董家酒业承担，安徽双口酿酒公司不承担责任。

2.安徽双口酿酒公司在本案中无过错，安徽双口酿酒公司在与贵州国韵董家酒业签订合同时对贵州国韵董家酒业提供的证照进行了表面审查，均具有合法性。

3.贵州茅台习酒公司诉称贵州国韵董家酒业侵犯了其注册商标专用权，该事实尚未成立，未得到行政确认。

4.本案涉案商品被查处时存放在仓库内，未进入市场，未销售流通，不存在给贵州茅台习酒公司造成损失，涉案商品从离开安徽双口酿酒公司开始，一切法律责任均与安徽双口酿酒公司无关。

一审判决认定如下事实：2012年1月30日，贵州茅台习酒公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1753987号“国韵”文字商标，核定使用商品为第33类“酒（利口酒）；

葡萄酒；

酒（饮料）；

果酒（含酒精）；

含酒精液体；

苹果酒；

蒸馏饮料；

米酒；

开胃酒；

烧酒（截止）”，注册有效期至2022年4月20日。

2017年8月3日，安徽双口酿酒公司（甲方）与贵州国韵董家酒业（乙方）签订《白酒定制合同》，约定甲方根据乙方要求生产定制酒。

总价陆万零柒佰元整。

甲方负责生产、灌装、包装、装车。

乙方负责提供酒瓶、酒盖、包装盒、包装箱、胶带等所需物料及运输费用。

签订该合同时，贵州国韵董家酒业向安徽双口酿酒公司出具了国家工商行政管理总局商标局作出的《商标注册申请受理通知书》，载明：“舒中利：根据《商标法》和《商标法实施条例》有关规定，此商标（国韵董酒）的注册申请我局已受理。

类别：33类”。

2017年11月，安徽省肥东县市场监督管理局对贵州国韵董家酒业待销的涉案侵权产品进行了查处，该批白酒的制造商为安徽双口酿酒公司。

2018年7月9日，安徽省肥东县市场监督管理局向贵州国韵董家酒业发出送达公告，载明“我局受理你公司侵犯注册商标专用权商品一案，经过调查取证，审查批准。

现公告向你公司送达东市监稽罚告字（2017）46号行政处罚听证告知书。

自公告之日起60日内到我局领取听证告知书，逾期将视为送达”。

2018年9月26日，安徽省肥东县市场监督管理局对贵州国韵董家酒业作出东市监稽罚字（2017）46号行政处罚决定书，决定：“责令贵州国韵董家酒业立即停止侵权行为，并给予以下处罚：1、没收当事人库存待销的侵犯注册商标专用权浓香型国韵董酒2300件；

2、没收当事人库存待销的侵犯注册商标专用权酱香型贵州国韵董酒70件；

3、处以‘浓香型国韵董酒’白酒1倍的罚款计陆万零柒佰元整”，并向贵州国韵董家酒业发出送达公告，载明“我局受理你公司侵犯注册商标专用权商品一案，经过调查取证，审查批准。

2018年7月9日在合肥晚报肥东晨刊上公告送达了东市监稽罚告字（2017）46号行政处罚听证告知书，法定期限内你公司未提出陈述申辩和听证的要求，现我局公告向你公司送达东市监稽罚字（2017）46号行政处罚决定书。

自公告之日起60日内到我局稽查大队领取行政处罚决定书，逾期将视为送达”。

一审将争议焦点归纳为：一、被告贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司是否实施了侵犯原告贵州茅台习酒公司注册商标专用权的行为；

二、如果侵权成立，贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司应承担何种民事责任。

关于焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，原告贵州茅台习酒公司依法享有第1753987号“国韵”商标的注册商标专用权，应受法律保护。

被告贵州国韵董家酒业已被安徽省肥东县市场监督管理局作出行政处罚，其销售行为未获得原告贵州茅台习酒公司授权许可，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的规定，被告贵州国韵董家酒业的行为侵犯了原告贵州茅台习酒公司享有的注册商标专用权。

对被告安徽双口酿酒公司关于本案行政处罚决定书未发生效力，安徽双口酿酒公司与贵州国韵董家酒业仅系委托代加工关系，其系按照与贵州国韵董家酒业签订的合同约定，所有包装材料等均由贵州国韵董家酒业提供，安徽双口酿酒公司没有实际使用商标并使用其商标权益，且安徽双口酿酒公司已经对贵州国韵董家酒业提供的材料进行了审查，在本案中无过错，故安徽双口酿酒公司不构成侵权，亦不承担责任的辩解理由，一审法院认为，经审查，涉案行政处罚决定书的公告送达期限已届满，故贵州国韵董家酒业的侵权事实成立。

被告安徽双口酿酒公司作为专门从事白酒制造销售行业的公司，在与贵州国韵董家酒业签订《白酒定制合同》时应当尽到其相应的审查义务，贵州国韵董家酒业仅提供了《商标注册申请受理通知书》，该申请书载明的通知对象是贵州国韵董家酒业的法定代表人舒中利，且该“国韵董酒”商标申请仅在受理阶段，而非已获得核准，故不能以该《商标注册申请受理通知书》认定贵州国韵董家酒业成为了涉案商标的使用权人。

安徽双口酿酒公司与贵州国韵董家酒业之间的内部法律关系，不能对抗涉案注册商标使用权人，安徽双口酿酒公司亦不能以其对侵权行为不知情而免责，故对安徽双口酿酒公司的辩解理由，不予采信。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”及第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，对原告贵州茅台习酒公司要求被告贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司立即停止销售涉案侵权产品的诉讼请求，符合上述法律规定，予以支持。

对原告贵州茅台习酒公司要求被告贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司销毁涉案侵权产品的诉讼请求，因涉案侵权产品均已被安徽省肥东县市场监督管理局没收，故由安徽省肥东县市场监督管理局依法处理。

贵州茅台习酒公司亦未提供证据证明除了涉案侵权产品外，贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司还具有生产、销售其他涉案侵权产品的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，贵州茅台习酒公司应承担举证不利的法律后果，故对原告贵州茅台习酒公司的该项诉讼请求，予以驳回。

关于焦点二，被告贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司侵犯了原告贵州茅台习酒公司的注册商标专用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条及第十五条之规定，侵害注册商标专用权的，应当承担赔偿损失等民事责任，故对原告贵州茅台习酒公司要求被告贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司赔偿损失的诉讼请求，予以支持。

关于损失数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，本案中，被告贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司未获得违法所得，原告贵州茅台习酒公司亦未提供其因被告侵权所受损失或涉案商标许可使用费的证据，综合考虑涉案注册商标的知名度、被控侵权商品的销售价格及被告侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围等因素酌情确定被告贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司应承担的赔偿数额为100,000元（包括原告为调查和制止被告侵权行为所花费的合理费用）。

被告贵州国韵董家酒业经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州国韵董家酒业有限公司、安徽省双口酿酒集团有限公司于本判决生效后立即停止实施侵犯原告贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司享有的第1753987号注册商标专用权的涉案产品的销售行为；

二、被告贵州国韵董家酒业有限公司、安徽省双口酿酒集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司人民币100,000元；

三、驳回原告贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费9,100元，由被告贵州国韵董家酒业有限公司、安徽省双口酿酒集团有限公司负担。

二审期间各方均未提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

二审争议焦点归纳为：1.一审判决赔偿金额是否适当？

2.上诉人与原审被告共同承担连带赔偿责任有无法律依据？

3.一审诉讼费的收取和处理是否恰当？

关于焦点一，本案中，贵州茅台习酒公司一审未向法院提交其所受损失和贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司获利的证据，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，综合考虑涉案注册商标的知名度、被控侵权商品数量、被告侵权行为的性质、经营规模、侵权地域范围、维权合理开支，以及当地经济因素等因素酌情由贵州国韵董家酒业、安徽双口酿酒公司应承担的赔偿数额为100,000元（包括原告为调查和制止被告侵权行为所花费的合理费用）并无不当。

关于焦点二，安徽双口酿酒公司作为专门从事白酒制造销售行业的专业公司，在与贵州国韵董家酒业签订《白酒定制合同》时，贵州国韵董家酒业仅提供了《商标注册申请受理通知书》，该申请书载明的通知对象是贵州国韵董家酒业的法定代表人舒中利，且该“国韵董酒”商标申请仅在受理阶段，而非已获得核准，据此，安徽双口酿酒公司接受委托生产“国韵董酒”商标的酒类产品时未能尽到合理注意义务，二者共同侵犯了涉案“国韵”注册商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，一审判决安徽双口酿酒公司与贵州国韵董家酒业共同赔偿符合法律规定。

关于焦点三，贵州茅台习酒公司一审诉请的赔偿金额共计53万元，一审判决仅支持了10万元，但一审判决全部诉讼费用9,100元均由安徽双口酿酒公司与贵州国韵董家酒业承担不当，本院予以纠正。

结合贵州茅台习酒公司的一审诉请金额与一审判决赔偿金额的比例，一审诉讼费9,100元，贵州茅台习酒公司负担8190元，安徽双口酿酒公司、贵州国韵董家酒业负担910元。

综上，安徽双口酿酒公司上诉关于诉讼费部分理由成立，本院予以支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

一审诉讼费9,100元，由贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司负担8,190元，安徽省双口酿酒集团有限公司、贵州国韵董家酒业有限公司负担910元。

二审诉讼费2,300元，贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司负担230元，安徽省双口酿酒集团有限公司、贵州国韵董家酒业有限公司负担2,070元。

多收取的6,800元予以退还安徽省双口酿酒集团有限公司。

本判决为终审判决。