中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再234号 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：广东康富来药业有限公司。

住所地：广东省佛山市顺德区容桂街道容里成业路63号。

法定代表人：李仲明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐琳，上海联科律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：红三角集团股份有限公司。

住所地：广东省广州市海珠区昌岗中路211号之8信和中心11层E号。

法定代表人：叶贝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：连燕，广东博导聚佳律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘畅，该局审查员。

再审申请人广东康富来药业有限公司（以下简称康富来公司）因与被申请人红三角集团股份有限公司（原名“广东红三角电器实业集团有限公司”，以下简称红三角公司）及一审被告、二审上诉人国家知识产权局商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终896号行政判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。

本院于2016年12月23日作出（2016）最高法行申3634号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

康富来公司申请再审称，二审判决主要存在两个错误：l.二审判决依据的第1947339号注册商标“皿尔miner”（以下简称引证商标）已经被撤销，二审判决的事实依据已经不存在；

2.二审中，康富来公司请求法院中止审理，待引证商标无效宣告案判决后再审理本案，但二审法院直接书面审理，属于程序错误。

康富来公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第二百零五条的的规定，请求：1.撤销（2016）京行终896号行政判决；

2.撤销(2014)一中知行初字第128号行政判决，维持商评字[2013]第35393号《关于第5332458号“血尔及图”商标异议复审裁定书》；

3.诉讼费用由红三角公司承担。

红三角公司提交意见认为,1.引证商标在本案二审判决作出时为合法有效的注册商标，根据“法不溯及既往”的原理，引证商标在二审判决后的法律状态对二审判决无影响；

2.撤销引证商标的(2016)京行终1344号行政判决所依据的事实、证据错误，红三角公司已提出再审申请，(2016)京行终1344号行政判决不应作为本案再审依据；

3.本案涉及行政法律关系，康富来公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定申请再审错误；

4.除引证商标之外，红三角公司还取得了在第30类的第6544443号、第10470651号“皿尔miner”商标专用权，核定使用商品为“非医用营养膏、非医用营养胶囊、非医用营养液”等，同时还在第32类、第33类等多个其他类别上取得第10467134号、第10466961号等多个商标注册证，而诉争商标至今没有在第30类的任何商品上取得过商标专用权，红三角公司对“皿尔”标识在第30类上具有绝对的在先商标权，因此被异议商标与引证商标高度近似，不能在第30类商品上共存；

5.本案一审、二审程序合法，二审判决应予维持。

故请求驳回康富来公司再审申请 国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)于2013年8月13日作出商评字[2013]第35393号《关于第5332458号“血尔及图”商标异议复审裁定》（以下简称被诉裁定）。

该裁定认定：康富来公司提出异议复审程序合法。

康富来公司提交的证据可以证明康富来公司在先申请并使用诉争商标，亦可证明诉争商标系康富来公司独创，康富来公司最早使用，经长期使用、宣传，已在药品和保健品行业具有很高的知名度和良好的口碑，同时已具有了显著性，共存于市场同引证商标可以区分。

综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十三条、第三十四条的规定，裁定诉争商标在复审商品上予以核准注册。

红三角公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

红三角公司诉称：诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了商标法第二十八条的规定。

被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法撤销被诉裁定。

商标评审委员会辩称,被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人康富来公司述称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明,引证商标由红三角公司于2001年5月28日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，核准注册日期为2002年9月28日，核定使用在国际分类第30类非医用营养液、非医用营养胶囊等商品上。

经续展，该商标专用期至2022年9月27日止。

诉争商标由康富来公司于2006年5月8日向商标局提出注册申请，指定使用在国际分类第30类非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、非医用营养液、非医用营养颗粒、非医用营养片、非医用营养丸、糖果、茶、月饼上。

该商标经初步审定并公告。

红三角公司在法定异议期内对诉争商标提出异议，2011年7月20日，商标局作出（2011）商标异字第24872号裁定，认为：红三角公司所提异议理由成立，依据商标法第二十八、第三十三条的规定，裁定诉争商标在“非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、非医用营养液、非医用营养颗粒、非医用营养片、非医用营养丸、糖果”商品上不予核准注册，在其余商品上的注册申请予以核准。

康富来公司不服该裁定，于2011年9月13日向商标评审委员会提出异议复审申请。

2013年8月13日，商标评审委员会作出被诉裁定。

在本案庭审过程中，第三人明确表示认可被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似。

经查，2015年2月5日，经广东省工商行政管理局核准，原告名称变更为广东红三角电器实业集团有限公司。

一审法院认为： （一）关于法律适用2013年8月30日修正的商标法已于2014年5月1日施行，由于本案被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，而本案审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。

鉴于本案被诉裁定的作出日处于2001年商标法施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。

（二）关于商标法第二十八条。

商标法第二十八条的规定：“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”鉴于在本案庭审过程中，第三人明确表示认可被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似，故本案的争议焦点在于被异议商标与引证商标是否构成近似。

在商标标识方面，引证商标为纯文字商标，由汉字“皿尔”和英文“miner”组合而成，其中汉字部分所占比例极大，且位置显要，便于识别、呼叫，被异议商标为图文组合商标，由汉字“血尔”及一图形组合而成，其中汉字部分所占比例较大，便于中国大陆地区的相关公众识别、呼叫。

被异议商标与引证商标相比较在文字构成、整体视觉效果等方面高度近似，若共存于市场极易引起相关公众的混淆误认。

因此，被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第二十八条的规定。

综上，被诉裁定的主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，一审法院判决：（一）撤销商标评审委员会商评字[2013]第35393号关于第5332458号“血尔及图”商标异议复审裁定；

（二）商标评审委员会重新做出商标异议复审裁定。

案件受理费一百元，由商标评审委员会负担。

商标评审委员会不服提出上诉，请求撤销一审判决，维持被诉裁定，理由是：一审判决事实不清，适用法律错误。

康富来公司均不服提出上诉，请求撤销一审判决，维持被诉裁定，理由是：1、针对引证商标提起的商标权无效宣告请求行政纠纷案正在一审审理中，一审法院应根据该案的判决结果作出本案判决；

2、一审审理期限超出法律规定，违反法定程序。

红三角公司服从一审判决。

二审法院查明：在商标复审阶段，康富来公司向商标评审委员会提交了商标核驳通知书、康富来公司于2000年在浙江、上海各地所做“血尔”广告的发票及合同等证据。

二审法院认为： 2001年商标法第二十八条的规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。

判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。

本案中，引证商标为纯文字商标，由汉字“皿尔”和英文“miner”组合而成，其中汉字部分所占比例较大，且位置明显，便于识别、呼叫，被异议商标为图文组合商标，由汉字“血尔”及一图形组合而成，其中汉字部分所占比例较大。

故被异议商标与引证商标在文字构成、整体视觉效果等方面近似，二者构成近似标志。

康富来公司提交的其于2000年在浙江、上海各地所做“血尔”广告的发票及合同等证据不足以证明被异议商标经过使用已经具有一定知名度并能够与引证商标相区分，因此当被异议商标与引证商标同时使用在非医用营养液等商品上时易引起相关公众的混淆误认。

因此，被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请违反了2001年商标法第二十八条的规定。

直至二审诉讼中，引证商标仍为合法有效的注册商标。

一审法院依据该合法有效的注册商标对被异议商标应否予以核准注册进行审查，不违反法律规定。

虽然一审法院审理时间超过法定期限，但并未在实质上影响康富来公司的权益，且一审判决结论正确。

二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审审理查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

2016年7月28日，经广东省工商行政管理局核准，广东红三角电器实业集团有限公司将企业名称变更为红三角集团股份有限公司。

2011年12月6日，康富来公司针对引证商标向商标评审委员会提出争议申请。

商标评审委员会于2013年9月17日作出商评字（2013）第91223号《关于第1947339号“皿尔MINER”商标争议裁定书》（以下简称第91223号争议裁定），对引证商标予以撤销。

红三角公司不服，提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院于2015年12月21日作出（2014）一中知行初字第1497号行政判决，撤销商标评审委员会作出的第91223号争议裁定，并要求商标评审委员会重新作出争议裁定。

商标评审委员会及康富来公司均不服一审判决并提起上诉。

北京市高级人民法院于2016年5月10日作出(2016)京行终1344号行政判决，撤销（2014）一中知行初字第1497号行政判决，驳回红三角公司的诉讼请求，维持第91223号争议裁定。

目前，(2016)京行终1344号行政判决已发生法律效力。

本院认为，本案在二审判决作出后，红三角公司的引证商标于2016年5月10日被生效判决撤销。

争议商标申请主册的在先权利障碍已经消失，被异议商标应当予以注册。

综上所述，康富来公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终896号行政判决；

二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第128号行政判决；

三、维持国家知识产权局商评字[2013]第35393号《关于第5332458号“血尔及图”商标异议复审裁定书》。

一审、二审案件受理费各人民币100元，均由红三角集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。