文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏11民终97号上诉人(原审被告)：镇江新区丁卯紫瑞食品商行，住所地江苏省镇江新区丁卯桥路168号江南世家74A幢101室。

经营者：张社元，男，汉族，1978年2月11日生，户籍住址江西省上饶市婺源县，现住江苏省。

被上诉人(原审原告)：苏酒集团贸易股份有限公某司，住所地江苏省宿迁市宿城区黄河中路16号。

法定代表人：王耀，该公某司董事长。

委托诉讼代理人：刘建军，江苏荆澜德律师事务所律师。

上诉人镇江新区丁卯紫瑞食品商行（以下简称紫瑞商行）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公某司（以下简称苏酒公某司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初2076号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人紫瑞商行上诉请求：1、请求撤销镇江经济开发区人民法院作出的（2017）苏1191民初2076号民事判决书，在查明事实的基础上依法改判或发回重审；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1、上诉人从未销售过涉案江苏宿迁市洋河御酒酒业有限公某司生产的“贵宾”酒，涉案公某证书所附2016年11月7日开具的发票品名为“酒”，并不是涉案被控侵权的“贵宾”酒。

民事诉讼法只规定被上诉人有责任证明涉案白酒是在上诉人处购买，没有规定上诉人有责任证明涉案白酒不是其销售的，一审法院混淆了民事诉讼法中的举证责任问题，在没有事实证据的情况下认定上诉人销售了涉案侵权白酒，并据此判令上诉人赔偿13000元，没有事实依据和法律依据，属于枉法裁判。

被上诉人应当提供其在上诉人店里购买涉案白酒的购买人、证人、视频录像及该酒在上诉人店内所摆放货架的位置等证据，否则二审法院应驳回其诉讼请求。

2、如果被上诉人认为江苏宿迁市洋河御酒酒业有限公某司生产的“贵宾”酒侵害其商标权，应向宿迁市人民法院提起诉讼，或向公某安部门报案，与上诉人无关。

如果被上诉人认为涉案“贵宾”酒使用“洋河”地名侵犯其商标权，应对宿迁市民政局提起行政诉讼，要求其更改“洋河”地名，并赔偿被上诉人的相关损失。

3、被上诉人一审提交的诉状上没有法人签字，也没有法人身份资格证明、营业执照、授权委托书等证据材料，诉讼主体资格不明，且诉状上载明法人是王耀，公某证书中又载明是张雨柏，其法人究竟是谁并不清楚。

被上诉人一审提交的证据保全公某证书中没有公某证员的身份证号码、公某证员资格证书、两公某证员的签名，且未对整个公某证过程摄像，拍摄的照片也没有出现魏传峰、蔡伟、陈浩的身影，漏洞百出。

同时，该公某证书还存在以下问题：公某证书中没有南京市秦淮公某证处书面指派工作单，违反司法部令103号（下同）第五条规定；

公某证处跨区域公某证违反第十三、十四条规定；

公某证处未出示委托人的公某证申请表及其他必须提供的材料，违反了第十七、十八条规定；

如果公某证处确实于2016年11月7日到上诉人处公某证取证，未当场通知上诉人并出示证件，违反了第二十三条规定；

公某证书的内容违反了第二十四条的规定，公某证取证过程未按第三十一条规定进行，违反了第三十六条第三款规定，公某证处公某证员的公某证过程违反了第五十二、五十四条规定；

公某证文书违反了第四十条规定；

公某证过程没有上诉人签字，公某证书正本也未提供上诉人一份，违反第四十五条规定；

因上诉人不知道公某证处出具的公某证书，已错过复查时间，剥夺了上诉人的权利，公某证处也未告知上诉人就公某证书有争议的可以向人民法院提起诉讼，违反第六十八条规定。

综上，上诉人未销售涉案白酒，未侵害被上诉人的商标权，也未造成其任何损失，且被上诉人主体资格不符，公某证处违法乱纪，一审法院枉法裁判，恳请二审法院依法查明事实并支持上诉人的上诉请求。

被上诉人苏酒公某司辩称，上诉人在一审庭审中对于涉案证据保全公某证书所附小票是其出具的事实并无异议，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

苏酒公某司向一审法院起诉请求：1、判令紫瑞商行立即停止对涉案的“洋河”商标专用权的侵害，并销毁库存。

2、判令紫瑞商行赔偿苏酒公某司经济损失2万元；

3、判令紫瑞商行承担苏酒公某司合理维权费用4090元；

4、判令紫瑞商行承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：江苏洋河集团有限公某司于2000年11月6日获准注册“洋河”（横向排列）文字商标,注册号为1470448号，核定使用商品为第33类商品：葡萄酒，果酒（含酒精），开胃酒，蒸馏酒精饮料，蒸馏饮料，含酒精果子饮料，含水果的酒精饮料，蒸煮提取物（利口酒和烈酒），白兰地。

注册有效期限自2000年11月7日至2010年11月6日。

2004年1月14日，江苏洋河酒厂股份有限公某司经转让获得该注册商标。

2010年10月20日,“洋河”（横向排列）文字商标已续展有效期至2020年11月6日。

2002年2月，“洋河”商标被认定为驰名商标（商标监【2002】119号文《关于“洋河”商标认定为驰名商标的通知》）。

紫瑞商行经营者为张社元，经营场所为镇江新区丁卯桥路168号江南世家74A幢101室。

2016年11月7日,苏酒公某司维权人员在公某证人员的监督下,到紫瑞商行以90元的价格购买了“贵宾”白酒，标注的生产厂家为江苏宿迁市洋河御酒酒业有限公某司，在外包装盒的显著、重要位置以较大字体横向标注了“江苏洋河”字样。

紫瑞商行开具了收据。

苏酒公某司认为紫瑞商行以营利为目的销售侵犯其注册商标专用权商品的行为,给其造成了严重的经济损失和商誉损失,遂诉至一审法院，请求判如所请。

另查明，2010年6月17日，江苏洋河酒厂股份有限公某司与苏酒公某司签订《商标普通许可使用及授权书》，载明：苏酒公某司系江苏洋河酒厂股份有限公某司投资的子公某司，负责江苏洋河酒厂股份有限公某司旗下所有产品的销售管理。

江苏洋河酒厂股份有限公某司许可苏酒公某司使用其名下所有注册商标，包括但不限于：洋河、蓝色经典、海之蓝、天之蓝、蓝瓷、洋河大曲、贵宾洋河、敦煌等注册商标及专利，并授权苏酒公某司以自己名义代表其维护知识产权等合法权利。

一审法院认为，商标权是指商标注册人在法定期限内对其注册商标所享有的受国家法律保护的各种权利，从内容上看，包括专用权、禁止权、许可权、转让权、续展权和标示权等。

江苏洋河酒厂股份有限公某司系第1470448号“洋河”文字商标的注册人，依法享有该注册商标的专用权，任何人未经其许可或授权，在商标核准使用的商品上使用相同或近似商标的，即构成对其商标专用权的侵犯。

“洋河”这一词语虽来自于公某共领域，但作为酒类商标，在与商品结合使用时，消费者一般容易认为“洋河”是在标指这一商品的出处，该标志因而具有固有显著性，能够使消费者从物理和心理层面对酒的来源产生成功认知。

紫瑞商行所销售的白酒在纸质外包装上印有带“R”的“御洋”标识和汉字“江苏洋河”字样，其中“乾御”为其商标标识，字号较小，而“江苏洋河”字样所在包装物上的位置较为重要和显著，字号较大，字体识别性与“洋河”注册商标相近。

紫瑞商行销售的白酒在包装上虽存在“乾御”标识，但突出使用了“江苏洋河”文字，以相关公某众的一般注意力为标准，容易使消费者产生“洋河”为商品商标的联想，或是认为“洋河”与其商品来源有关，从而使得“洋河”文字与酒类商品发生联系，傍他人品牌的故意明显。

因此，紫瑞商行所销售的白酒对“洋河”文字的突出使用，应视为在相同商品上将他人注册商标作为商品名称使用的情形，构成商标性使用，而非正当性使用。

综上，紫瑞商行所销售的案涉白酒侵犯了江苏洋河酒厂股份有限公某司“洋河”文字商标专用权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

江苏洋河酒厂股份有限公某司授权苏酒公某司以自己名义代表其维护知识产权等合法权利，不违反法律规定，本院予以认可。

苏酒公某司要求紫瑞商行赔偿其经济损失2万元，以及其为制止侵权支付的合理费用4090元，合计24090元，一审法院认为，紫瑞商行作为超市，对其所销售商品是否侵犯他人注册商标专用权应负有高于普通消费者的注意义务，其销售侵犯注册商标专用权的商品，且不能提供商品的进货手续，不具有免除赔偿的事由，依法需要向苏酒公某司承担侵权赔偿责任。

对于赔偿的数额，苏酒公某司未提供证据证明其因侵权所遭受的实际损失，亦未提供证据证明紫瑞商行因侵权所获利益，请求依法适用法定赔偿，一审法院予以准许。

一审法院综合涉案商品的种类、价格、行业利润、涉案注册商标的声誉、商品的知名度、紫瑞商行侵权的过错程度、经营场所的规模、苏酒公某司为制止侵权所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿金额为13000元，超出部分不予支持。

紫瑞商行辩称苏酒公某司不能证明涉案白酒在其店内购买，证据不足，一审法院不予采信。

判决：一、镇江新区丁卯紫瑞食品商行（经营者：张社元）于判决生效之日起立即停止销售侵犯第1470448号“洋河”注册商标专用权商品的行为；

二、镇江新区丁卯紫瑞食品商行（经营者：张社元）于判决生效之日起十五日内赔偿苏酒集团贸易股份有限公某司经济损失13000元（包括维权的合理费用）；

三、驳回苏酒集团贸易股份有限公某司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人紫瑞商行提交了其于2017年11月24日在南京市秦淮公某证处拍摄的“公某证人员公某示栏”的照片打印件，证明该公某证处公某示的公某证人员中有蔡伟，但没有陈浩。

对该证据的真实性，被上诉人无异议，但对合法性和关联性有异议，认为公某证人员由于工作调动或其他原因会产生变动。

本院认为，苏酒公某司申请南京市秦淮公某证处采取保全证据公某证的时间为2016年11月7日，与上诉人拍摄上述照片的时间相距一年，故该证据不能证明取证时该公某证处没有陈浩这一公某证人员，本院对其关联性和证明目的均不予采信。

此外，上诉人向本院提出书面申请，要求传唤南京市秦淮公某证处蔡伟、陈浩、南京立品知识产权代理有限公某司委托代理人魏传峰到庭参加诉讼，接受上诉人发问及法庭质疑，如上述三人拒不到庭，请本院依法拘传。

对此，本院认为，根据民事诉讼法的规定，经过法定程序公某证证明的法律事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公某证证明的除外。

且当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《中华人民共和国公某证程序规则》（以下简称《公某证程序规则》）第六十一条第二款规定，公某证事项的利害关系人认为公某证书有错误的，可以自知道或者应当知道该项公某证之日起一年内，向出具该公某证书的公某证机构提出复查，但能证明自己不知道的除外。

提出复查的期限自公某证书出具之日起最长不得超过二十年。

我国公某证法亦赋予了当事人、公某证事项的利害关系人以复查权。

本案中，被上诉人苏酒公某司为证明其从上诉人处购买了涉案被控侵权产品，提供了南京市秦淮公某证处出具的公某证书，上诉人若认为该公某证书内容不真实，有责任提供相反证据推翻公某证文书的记载。

且根据一审法院的相关送达文件，上诉人于2017年8月14日被留置送达应诉通知书、诉状副本、证据材料等法律文书，按照《公某证程序规则》的规定，其在提出前述申请时仍有权对涉案公某证书申请复查，但其始终怠于行使自身权利，故对其上述申请，本院不予准许。

对于一审查明的事实，被上诉人无异议，上诉人虽有异议但不能指出具体异议之处，并陈述其对涉案证据保全公某证书所持异议均已在上诉理由中明确。

另查明，被上诉人一审提交的民事起诉状落款处盖有“苏酒集团贸易股份有限公某司”印章，并提交了盖有该公某司印章的营业执照、法定代表人身份证明及授权委托书等诉讼材料。

被上诉人一审提交的南京市秦淮公某证处出具的（2016）宁秦证经内字第33002号公某证书载明：“申请人：南京立品知识产权代理有限公某司”、“委托代理人：魏传峰”、“申请人南京立品知识产权代理有限公某司受苏酒集团贸易股份有限公某司的委托开展维权活动，指派魏传峰于二〇一六年十一月七日来到本处申请对其购物的过程进行保全证据公某证”，以及“根据《中华人民共和国公某证法》、《公某证程序规则》的规定，本处经过审查，受理了申请人的上述公某证申请”等内容。

二审审理过程中，上诉人对该公某证书所附收据是其出具的事实无异议，但认为收据上仅载明“酒”，不能证明是涉案被控侵权的“贵宾”酒。

除依据涉案证据保全公某证书所认定的事实外，对一审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。

二审争议焦点：1、上诉人是否销售了涉案被控侵权白酒；

2、一审判决的赔偿数额是否适当。

本院认为，江苏洋河酒厂股份有限公某司系涉案第1470448号“洋河”商标的权利人，其将该商标以普通许可方式授权被上诉人使用，并允许被上诉人以自己的名义代表其维护商标权，包括向相关公某证机关依法申请公某证及向司法机关起诉、申诉等，故被上诉人有权对侵犯涉案商标权的行为提起诉讼并要求侵权人承担相应的民事责任。

经审查，被上诉人的起诉行为及其提交的相关诉讼文书均符合法律规定，上诉人认为被上诉人未出具有关主体资格方面的证明材料及相关授权委托手续，故无诉讼主体资格的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

关于南京市秦淮公某证处出具的涉案证据保全公某证书是否应当作为认定事实的依据，本院认为，首先，《公某证程序规则》第五条规定的公某证员接受公某证处指派办理公某证业务，第十七、十八条关于申请人申请办理公某证时应当填写公某证申请表并提交符合要求的材料，以及第二十四条关于公某证机构受理公某证申请后应当审查的事项等规定，均系公某证处在接受当事人的公某证申请及受理该申请后所需作的内部审查及指派工作，南京市秦淮公某证处已在涉案证据保全公某证书中载明其依法对申请人的申请进行了审查，上诉人认为公某证处违反公某证程序规则的相关规定没有提供任何证据证明，故本院对其该项上诉理由不予支持；

其次，《中华人民共和国公某证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公某证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公某证机构提出。

《公某证程序规则》第十三条规定，公某证机构应当在核定的执业区域内受理公某证业务；

第十四条规定，公某证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公某证机构受理。

但上述法律法规均未规定超越地域管辖的公某证无效，故其关于办理公某证的地域规定属于管理性规范，违反这一规定并不必然导致公某证文书无效。

本案中，南京市秦淮公某证处既非当事人住所地或经常居住地，也非行为地或事实发生地的公某证机构，其公某证行为虽超越了上述地域管辖的规定，但在上诉人未提供足以推翻公某证文书记载内容的相反证据的情况下，仅依据上述理由并不能否定该公某证文书的效力；

再次，《公某证程序规则》第五十四条规定，公某证机构派员外出办理保全证据公某证的，由二人共同办理，承办公某证员应某自外出办理。

该条仅规定二人共同办理，并未要求二人均为公某证员，根据公某证书记载，涉案证据保全公某证由南京市秦淮公某证处公某证员蔡某公某证人员陈某同办理，符合上述规定。

上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持；

最后，对于上诉人提出的关于其已丧失复查权的上诉理由，本院在前文已经阐述了不予支持的理由，此处不再赘述。

上诉人对涉案公某证书提出的其他异议，并不适用于本案情形，其相应理由均不能成立，本院不予支持。

综上，被上诉人委托的调查人员在公某证人员的监督下购买了涉案被控侵权产品，上诉人虽对公某证书的效力提出异议，但未提交足以推翻该公某证文书的证据，故本院对涉案公某证书所载事实予以确认，并据此认定公某证封存的被控侵权产品系上诉人所销售。

上诉人关于其未销售涉案被控侵权产品的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审判决的赔偿数额是否适当，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因权利人的损失和侵权人的获利均无法查清，一审法院依据权利人的申请适用法定赔偿，并综合考虑涉案商品的种类、价格、行业利润、涉案注册商标的声誉、商品的知名度、侵权人的侵权过错程度及其经营场所的规模，以及权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素，综合确定赔偿数额为13000元并无不当。

综上所述，紫瑞商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元，由镇江新区丁卯紫瑞食品商行负担。

本判决为终审判决。