广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民初464号原告：兰心明，男，1978年9月1日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：赖洪川，广东粤高律师事务所律师。

被告：佛山市新格建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区*************号。

法定代表人：夏井华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：葛素华、王华永，均系北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

原告兰心明与被告佛山市新格建材有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年2月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人赖洪川、被告的法定代表人夏井华及其委托诉讼代理人王华永到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告兰心明向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止制造、销售侵害原告专利号为ＺＬ20143054××××.6的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品、半成品、宣传册及用于制造侵权产品的专用材料、工具、设备；

2.判令被告赔偿原告经济损失及维权费用合计100000元；

3.判令被告承担本案诉讼费、诉讼过程中因保全、调查取证、鉴定、公证、公告、审计、评估、拍卖、变卖等发生的全部费用。

事实和理由：原告于2014年12月22日申请名称为“可装ＬＥＤ灯带型材”的外观设计专利，于2015年6月24日获得授权，专利号为ＺＬ20143054××××.6，该专利目前处于有效状态。

原告发现被告大量制造、销售侵害原告涉案专利权的产品，给原告造成了巨大的经济损失。

为维护合法权益，原告特提起诉讼。

被告佛山市新格建材有限公司辩称：1.被告并未制造被诉侵权产品，被告销售的被诉侵权产品均合法来源于佛山市南海永道建材有限公司（以下简称永道公司），原告是该公司的法定代表人，且该公司已获得涉案专利的许可使用权，依据专利法第六十九条第一项的权利用尽规则，被告的销售行为不构成侵权；

2.被诉侵权设计使用的是现有设计，不构成侵权。

经审理查明：原告兰心明是名称为“可装ＬＥＤ灯带型材”、专利号为ＺＬ20143054××××.6的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，涉案专利申请日为2014年12月22日，授权公告日为2015年6月24日。

涉案专利的用途是用于集成吊顶天花板装饰，专利视图见附件一。

2016年8月至10月期间，原告的委托代理人晁永升多次通过手机微信聊天方式与被告的职员杨天敏进行沟通，并订购了数款铝梁产品，其中包括一款型号为XG-M8砂白的产品，收货地址为德邦物流点广州市科学城营业部，广州市黄埔区科林路18号（原岐岗路263号新易泰物流园）。

随后晁永升通过户名为邹佳的账户向户名为何祝辉的账号分三次支付货款合计10552元。

2016年10月21日，晁永升随同广东省广州市萝岗公证处公证人员到达位于广州市黄埔区大院（原科林路18号）一间门口标有“德邦”字样的物流公司，提取货物包裹共十件，其中一件包裹外包装标有型号为“铝梁Ｅ”、颜色为“嫩白”字样，并取得单号为380435114001的《德邦提货单》一张及“梁榕”名片一张。

随后晁永升在上述外包装标有型号为“铝梁Ｅ”、颜色为“嫩白”字样的包裹中随机切割提取出一小块产品，由公证人员进行封存。

据此，广州市萝岗公证处出具（2016）粤广萝岗第35342号、（2016）粤广萝岗第35343号公证书，对上述货物提取及切割的全过程进行证明。

据公证书所附的照片显示，上述包裹中附有信封一个，信封落款处显示有被告的公司名称及工厂地址、电话，信封内有被告的发货单一张，载有包括型号为ＸＧ-Ｍ8砂白在内的数款货物，货款合计10552元，其中型号为ＸＧ-Ｍ8砂白的产品单价25元，20支合计500元；

发货单上盖有“新格建材会计专用章”。

原告主张上述型号为ＸＧ-Ｍ8砂白的产品即被切割封存的外包装标为“铝梁Ｅ”的产品，为本案的被诉侵权产品。

当庭拆封上述公证封存的被诉侵权产品（见附件二），该产品为被切割的一小块铝梁产品。

经现场比对，原、被告双方均确认被诉侵权产品的外观设计与涉案专利没有区别，构成相同。

原告主张被告存在制造被诉侵权产品的行为，并提供被告职员杨天敏的微信朋友圈内容图片为据。

该微信朋友圈几幅图片分别是显示有“佛山新格建材有限公司专业生产氧化边角铝梁、二级顶”等产品的字样的图片、氧化边角二级顶产品（与被诉侵权产品有区别）的图片以及显示一台不知用途的机器部分视图的图片。

对此，被告确认上述截图系其职员杨天敏的朋友圈内容，但否认其制造了被诉侵权产品。

被告确认被诉侵权产品系其销售，但主张该产品合法来源于原告作为法定代表人的永道公司。

被告据此提交了手机微信聊天记录打印件、信封、销售发货单列表复印件以及账单详情打印件各一份作为佐证。

其中，被告主张手机微信聊天记录为被告职员罗章玲与永道公司的职员罗世赏的沟通记录，该聊天记录显示被告职员与名称显示为“永道建材罗世赏”的微信用户进行咨询报价、订货的记录，但未显示具体的日期；

销售发货单列表复印件上记载了若干款产品的名称、数量、单价等信息；

账单详情显示收款账户名为王恒森。

对此，原告否认被诉侵权产品来源于永道公司，并认为被告提交的聊天记录无法证明罗世赏的身份，且发货单为复印件，无法确认其真实性，故被告所提交的证据均不能证明被诉侵权产品具有合法来源。

庭审中，经扫描（2016）粤广萝岗第35342号公证书中的产品标签条形码，并未显示与永道公司有关的信息。

被告主张被诉侵权设计使用的是现有设计，并提交永道建材刊物、（2017）深证字第54461号公证书及QQ空间相片打印件为据。

其中，封面显示有“永道建材”、“二零一四年第十六期”字样的刊物内页载有永道公司的介绍以及部分铝梁系列产品的图样，末页显示有永道公司的名称、电话、地址等信息，被告主张以该刊物展示的名称为“铝梁E”的产品图片作为现有设计对比文件一（见附件三图1）。

被告称上述刊物是其于2014年上半年在广州建材展上取得。

据广东省深圳市深圳公证处出具的（2017）深证字第54461号公证书记载，被告的代理人王华永于2017年3月29日在该公证处公证人员的监督下，使用该公证处的电脑通过输入密码登录“边角二级顶厂家”的QQ空间，浏览该QQ空间相册中的图片及上传时间记录；

该QQ空间中展示与上述刊物基本相同的电子版上传时间显示为2014年7月29日，被告主张以该日期作为对比文件一的公开时间；

该QQ空间中另展示有若干款铝梁产品，被告主张以名称为“铝梁E”、对应相册上传时间显示为2014年8月1日的产品图片作为现有设计对比文件二（见附件三图2）。

被告认为，两份对比文件中的产品外观设计与被诉侵权设计相同。

对此，原告认为，被告提交的刊物并非公开的出版物，而QQ空间并非开放性网络平台，该QQ空间并非原告的QQ空间，使用者可随时设置空间访问权限，被告所提交的公证书无法证明涉案图片上传后处于任何人都能访问的状态，故涉案图片的上传时间不能作为公开时间，不能证明涉案图片在涉案专利申请日以前公开，且QQ空间中所展示的仅为一张图片，无法充分展示完整的外观设计，无法与被诉侵权设计进行比对。

因此，被告提交的证据不能证明被诉侵权设计使用的是现有设计。

原告提交总金额为1760元的公证费发票两张，主张其支出公证费1760元，并主张被诉侵权产品购买费用为500元。

原告未提交其因被诉侵权行为所致经济损失的相应证据。

另查明，被告系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2016年5月16日，注册资本为30000元，经营范围为建材批发，其他建筑、安全用金属制品制造。

永道公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2012年2月6日，法定代表人为原告，原告在庭审中确认其系永道公司的股东和法定代表人。

本院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

原告是名称为“可装ＬＥＤ灯带型材”、专利号为ＺＬ20143054××××.6的外观设计专利的专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案被诉侵权产品为铝梁产品，属于可装LED灯带的型材产品，与涉案专利产品属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者均由顶板、斜板、底板及安装板组成，均呈对称设计，整体的外观线条、挡板等各组成部分的设计、外形等在整体视觉效果上无差异，根据整体观察、综合判断的原则，应当认定构成相同。

原、被告双方对此均予以确认，故被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被告主张的现有设计抗辩理由是否成立；

2.被告是否实施了制造、销售被诉侵权产品的侵权行为；

3.被告主张的合法来源抗辩以及专利权权利用尽抗辩是否成立；

4.被告应承担何种侵权责任。

（一）关于被告主张的现有设计抗辩理由是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

被告为其现有设计抗辩主张提供两份对比文件。

对比文件一为封面显示有“永道建材”、“二零一四年第十六期”字样的刊物中展示的名称为“铝梁E”的产品图片。

首先，根据（2017）深证字第54461号公证书的内容显示，QQ用户“边角二级顶厂家”于2014年7月29日在其QQ空间中上传的相册中展示有上述刊物的电子版。

因QQ空间中上传的图片储存在腾讯公司服务器上，而腾讯公司是具有较高知名度的互联网服务商，其网络系统较为稳定可靠，文件上传时间由系统自动生成，用户无法随意对时间及上传至服务器中的图片进行编辑修改，可信度高，故可以认定上述刊物的电子版在2014年7月29日已经上传至该QQ空间。

然而，电子版刊物的上传时间不能等同于纸质版刊物的公开时间，没有证据证明刊物的纸质版先于电子版存在、或者电子版上传时间在纸质版公开时间之后，因此对于被告所取得的纸质版刊物向公众公开的实际时间，被告未能提交证据予以证明。

并且，被告主张上述纸质版刊物系其取自2014年建材展，但对此也未能提交其他证据予以佐证。

因此，本案的证据尚不足以认定上述纸质版刊物在涉案专利申请日以前已向公众公开。

其次，上述电子版内容必须通过密码登录QQ用户“边角二级顶厂家”的QQ空间浏览所得，故无法确定该QQ空间以及电子版刊物的具体浏览权限是否设置为对所有人可见，即无法确定该电子版刊物是否已向公众公开，因此，亦无法认定该电子版刊物在涉案专利申请日以前已向公众公开。

综上，被告未能提交充分的证据证明对比文件一在涉案专利申请日以前已为公众所知、属于现有设计，其依据对比文件一所主张的现有设计抗辩不能成立。

关于对比文件二，根据（2017）深证字第54461号公证书的内容显示，对比文件二对应QQ空间相册的上传时间为2014年8月1日，如前所述，可以认定该QQ空间中名称为“铝梁E”的产品图片在2014年8月1日已实际存在，但如前所述，无法确定该QQ空间以及该相册及图片的具体浏览权限是否设置为对所有人可见，无法确定该相册及图片是否已向所有QQ用户公开，故无法认定对比文件二在涉案专利申请日以前已向公众公开、能为公众所获知、属于现有设计。

因此，被告依据对比文件二所主张的现有设计抗辩亦不能成立。

此外，退一步而言，即使上述两份对比文件的公开时间早于涉案专利申请日，但该两份对比文件均为一张图片，仅展示了产品的侧面视图，未能完整地显示产品的外观设计，无法观察到产品外观中的垂直安装板以及各挡板的设计要点，故无法认定与被诉侵权设计相同或无实质性差异。

因此，被告依据两份对比文件所主张的现有设计抗辩，本院均不予采纳。

（二）关于被告是否实施了制造、销售被诉侵权产品的侵权行为的问题。

本案中，原告通过手机微信订购的方式向被告购买了被诉侵权产品，通过公证方式进行取货，并取得了被告出具的发货单，且被告对其销售被诉侵权产品的行为予以确认，因此，本院认定被告存在销售被诉侵权产品的行为，原告的该项主张本院予以支持。

关于原告主张被告存在制造侵权行为的意见，因被诉侵权产品无任何包装，亦无任何制造商信息等标识，且被告否认被诉侵权产品系其制造；

至于原告所称被告的职员在其微信朋友圈页面中宣传被告具备制造能力，由于微信朋友圈几幅图片分别是显示有“佛山新格建材有限公司专业生产氧化边角铝梁、二级顶”等产品的字样的图片、氧化边角二级顶产品（与被诉侵权产品有区别）的图片以及显示一台不知用途的机器部分视图的图片，以上证据均不足以认定被告制造了被诉侵权产品。

因此，对于原告关于被告实施了制造被诉侵权产品行为的主张，本院不予支持。

鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围，因此被告销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

（三）关于被告主张的合法来源抗辩以及专利权权利用尽抗辩是否成立的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，被告据以主张合法来源抗辩的证据为手机微信聊天记录、信封、销售发货单列表复印件以及账单详情打印件。

首先，被告主张其所提交的手机微信聊天记录、账单详情为其职员与永道公司的职员“罗世赏”进行咨询报价及订货，并向“王恒森”支付货款的记录，但对于“罗世赏”、“王恒森”的身份情况，被告未能提交证据予以辅证，且原告对此予以否认，故无法确认该聊天记录及付款记录与永道公司存在任何关联，且上述聊天记录并未显示具体日期，无法确认与本案具有联系；

其次，关于被告所提交的信封和发货单，发货单中并无任何有效签章，亦无任何与永道公司有关的信息，信封上也只是打印了永道公司的名称，因此无法认定上述证据与永道公司有关；

最后，庭审中经扫描（2016）粤广萝岗第35342号公证书中的产品标签条形码，并未显示与永道公司有关的信息。

综上，被告所提交的证据均无法证明被诉侵权产品具有合法来源，被告的该项抗辩理由不能成立，本院不予采纳。

同理，被告也不能证明被诉侵权产品属于原告或原告许可的单位、个人售出的产品，因此其依据专利法第六十九条第一项提出的权利用尽抗辩不能成立。

（四）关于被告应承担何种侵权责任的问题。

被告未经许可，销售侵害原告涉案专利权的产品，构成侵权，依法应当承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任。

故原告请求被告停止销售被诉侵权产品，于法有据，本院予以支持。

因原告未能举证证明被告存在制造侵权行为，亦未提交证据证明被告留有库存侵权产品及宣传册等，故对其关于原告停止制造行为，销毁专用材料、工具、设备及库存侵权产品、半成品、宣传册的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿损失数额的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利或可供参考的产品许可使用费等，本院综合考虑涉案专利权的类型、被告的侵权行为和情节以及原告为维权进行了公证、实际支付了一定的合理开支，并实际聘请了律师出庭参加诉讼等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支合计20000元。

原告所主张赔偿金额超出上述金额的部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告佛山市新格建材有限公司于本判决发生法律效力之日起停止销售侵害原告兰心明的名称为“可装ＬＥＤ灯带型材”、专利号为ＺＬ20143054××××.6的外观设计专利权的产品；

二、被告佛山市新格建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告兰心明经济损失及合理开支合计20000元；

三、驳回原告兰心明的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2300元，由原告兰心明负担920元，被告佛山市新格建材有限公司负担1380元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。