上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪民终331号上诉人(原审被告)：上海真学文具用品有限公司，住所地上海市嘉定工业区。

法定代表人：安娇娇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵志悦，上海嘉加律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：上海奕风实业有限公司,住所地上海市嘉定区江桥镇华江路XXX弄XXX号楼2层2599室。

法定代表人：尚勇峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵志悦，上海嘉加律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：蔡凯。

委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乐柯南，浙江海泰律师事务所律师。

上诉人上海真学文具用品有限公司(以下简称真学公司)与上诉人上海奕风实业有限公司(以下简称奕风公司)因与被上诉人蔡凯侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初576号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

真学公司和奕风公司的共同委托诉讼代理人赵志悦与蔡凯的委托诉讼代理人吕甲木、乐柯南到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

真学公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项与第二项，改判驳回被上诉人对真学公司的一审全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。

事实和理由：一、被控侵权产品与涉案专利在握把部位有区别，前者是混合结构，后者为单一性柱体结构，此外，前者握把与无名指和小指接触的面为导向槽，虽类似弧面但并非涉案专利权利要求中所述弧面；

二、被控侵权产品经与案外JP2009-82259A号专利进行比对，属于现有技术；

三、被上诉人的实际损失和上诉人的获利均能确定，但一审法院却以酌定方式确定赔偿数额，且该酌定数额过高。

奕风公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人对奕风公司的一审全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。

事实和理由：奕风公司许诺销售、销售的被控侵权产品系以正常渠道向真学公司购入，且实施该行为前审阅了真学公司提供的涉案产品的专利证书，尽到了合理注意义务。

被上诉人蔡凯辩称：一、被控侵权产品与涉案专利在握把部位上并不存在真学公司主张的区别；

二、真学公司在二审程序中提出现有技术抗辩于法不符；

三、本案证据只涉及被控侵权产品在淘宝单个平台上的销售数据，并不代表全部销售数据；

四、奕风公司主张的合法来源抗辩缺乏证据支持。

综上，一审法院事实认定与法律适用均正确，请求驳回上诉，维持原判。

原告蔡凯向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止对原告享有的专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1名称为握把式执笔矫正器的实用新型专利权的侵犯；

2、两被告共同赔偿原告经济损失人民币(以下币种同)30万元及合理费用24,000元。

一审法院认定事实：名称为“握把式执笔矫正器”专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1的实用新型专利的原专利权人为原告蔡凯和案外人张某某，该专利的申请日为2010年7月6日，授权公告日为2011年7月20日。

国家知识产权局手续合格通知书显示：涉案专利申请人或专利权人于2016年5月21日提出著录项目变更请求，经审查，符合专利法及其实施细则的相关规定，准予变更，变更后涉案专利的专利权人为原告蔡凯。

该专利有一项权利要求：一种握把式执笔矫正器，其特征是：整体为“7”字形，上部是穿笔套筒，穿笔套筒前端外部有放置拇指、食指和中指的斜面定位槽，套筒后端连接有放置无名指和小指的握把，握把为柱体、锥体、台体、或椭圆体，握把同无名指和小指的接触面为弧面，符合人体无名指和小指的自然弯曲，握把中心线与穿笔筒套的中心线夹角角度在45°～85°之间。

2016年6月7日，原告向浙江省宁波市天一公证处申请保全证据公证。

同日，原告的委托代理人沈燕在公证人员的监督下使用公证处电脑进行以下操作：打开淘宝网,进入奕风学习用品的店铺，该店铺展示了一款“真学握笔器矫正器幼儿童小学生铅笔用矫正纠正写字握笔姿势笔套”的产品，售价为21.56元，累计评论27590，交易成功3659，宝贝详情中有关于该握笔矫正器的详细介绍。

点击企业店铺显示公司名称为被告上海奕风实业有限公司，该店铺内有公司简介和公司基本信息介绍。

登陆淘宝网账号，购买该款握笔矫正器四个，总价为86.24元。

物流信息显示中通快递，快递单号为XXXXXXXXXXXX。

同年6月8日，原告的委托代理人来到公证处对签收的上述包裹及内部产品进行拍照。

2016年6月23日，浙江省宁波市天一公证处出具(2016)浙甬天证民字第3855号公证书。

经一审当庭查验，被控侵权产品为真学握笔矫正器。

该产品外包装上有被告真学公司的企业名称、地址、网址等信息。

该产品一盒有六个握笔矫正器，被控侵权产品为其中两个造型为7字形的握笔矫正器，上部是穿笔套筒，穿笔套筒前端外部有放置拇指、食指和中指的斜面定位槽，套筒后端连接有放置无名指和小指的握把，握把为轴线弯曲的近似圆锥体，握把同无名指和小指的接触面为向内部略微凹陷的弧面，无名指和小指可自然弯曲放置在该弧面上，握把中心线与穿笔筒套的中心线夹角角度约为70度。

经比对，原告认为被控侵权产品的技术特征与涉案专利相同，落入涉案专利权的保护范围，被告认为两者的技术特征不相同，被控侵权产品呈T字型而非7字型，握把为不规则的混合体，且握把与无名指和小指接触的面为导向槽，故被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

原告在本案中主张律师费2万元、公证费4,000元。

一审法院认为：原告蔡凯享有的实用新型专利权受法律保护。

本案主要的争议焦点是：被控侵权产品是否落入涉案实用新型专利权的保护范围以及民事责任的承担。

关于第一个争议焦点，原告认为被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围；

被告认为被控侵权产品与涉案专利存在以下不同：1.涉案专利握笔器整体为7字型，而被控侵权产品为T字型；

2.涉案专利限定握把为柱体、锥体、台体或椭圆体，被控侵权产品的握把为不规则的混合体；

3.涉案专利限定握把与无名指和小指接触的面为弧面，被控侵权产品的接触面为导向槽。

除此之外的其他技术特征被告认可与涉案专利相同。

一审法院认为，被控侵权产品的握把处于穿笔套筒的右侧端部，因此整个握笔矫正器更接近于7字形，而不是T字型；

此外，该握笔矫正器的握把为轴线弯曲的近似锥体，其握把与无名指和小指接触的面为向内部凹陷的弧面，被告称该设计为导向槽，但该导向槽本身是弧面。

故一审法院认为被控侵权产品具有涉案专利相应的上述技术特征，经比对，落入涉案专利权的保护范围。

关于第二个争议焦点，被告真学公司未经原告许可，擅自生产、销售、许诺销售落入原告专利权保护范围的产品，被告奕风公司未经原告许可，擅自销售、许诺销售落入原告专利权保护范围的产品且未出庭说明合法来源，侵犯了原告的实用新型专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

其中停止侵权包括销毁库存的侵权产品以及制造侵权产品的模具。

关于赔偿数额，因原告未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者被告因侵权所获得利益，又不能提供许可使用费以资参考，一审法院综合考虑涉案专利的类别、被告真学公司的经营规模、销售方式、被控侵权产品的销售价格以及其他侵权情节、后果等因素酌情予以确定。

关于公证费，一审法院予以支持；

关于律师费，一审法院综合本案法律关系的复杂程度、律师的工作情况等因素酌情确定。

一审法院判决：1、真学公司、奕风公司立即停止侵害蔡凯享有的ZLXXXXXXXXXXXX.1号“握把式执笔矫正器”实用新型专利权；

2、真学公司于判决生效之日起十日内赔偿蔡凯经济损失40,000元及合理费用10,000元；

3、奕风公司于判决生效之日起十日内赔偿蔡凯经济损失15,000元及合理费用5,000元；

4、驳回蔡凯的其余诉讼请求。

一审案件受理费6,160元，由蔡凯负担2,415元，真学公司负担2,675元，奕风公司负担1,070元。

本院二审期间，两上诉人共同向本院提交了自称系从互联网下载并打印的专利号为JP2009-83359A的日本专利文件及自行翻译的权利要求1部分的中文译文，用以证明被控侵权产品所使用的技术方案属于现有技术。

被上诉人对该份证据的真实性、合法性均不予认可，且对其在二审程序中首次提出现有技术抗辩提出异议。

本院认为，两上诉人提交的上述证明材料系从网站打印的外文材料，应当提交正式的中文翻译件。

鉴于该份证据材料不符合民事诉讼法对证据形式的相关要求，且被上诉人亦不认可其真实性与合法性，本院对其不予采纳。

被上诉人未提交新的证据材料。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：一、关于被控侵权产品与涉案专利在握把部位是否有区别。

被控侵权产品的握把虽然在与无名指和小指接触面等位置有部分内凹弧面，但整体而言，该握把的形状仍然属于涉案专利权利要求所述“椎体”，且涉案专利权利要求中并未对弧面本身是否内凹作出限定，故真学公司认为被控侵权产品的握把属于混合结构而不属于椎体以及与无名指和小指接触面并非弧面的主张与事实不符，本院不予认可。

二、关于现有技术抗辩。

鉴于两上诉人未能提交充分证据，其提出的现有技术抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。

三、关于赔偿数额。

因各方均未能举证证明被上诉人因侵权遭受的损失以及两上诉人的非法获利，又不能提供合理的许可使用费以资参考，一审法院综合考虑涉案专利的类别、真学公司的经营规模、销售方式、被控侵权产品的销售价格、其他侵权情节与后果以及本案法律关系的复杂程度、律师的工作情况等因素酌情确定赔偿数额与合理费用，该做法并无不妥，酌定的判赔金额亦无明显不当，本院予以认可。

四、关于奕风公司的合法来源抗辩。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条第三款的规定，对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

奕风公司虽主张其许诺销售、销售的被控侵权产品系以正常渠道向真学公司购入，且实施该行为前审阅了真学公司提供的涉案产品的专利证书，尽到了合理注意义务，但并未就该主张，特别是其中“从正常渠道购入”部分，提交任何证据予以证实，故本院无法在奕风公司未提交任何其他证据的情况下仅凭两上诉人的当庭陈述支持其合法来源抗辩。

综上所述，真学公司与奕风公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1,350元，由上海真学文具用品有限公司负担人民币1,050元,由上海奕风实业有限公司负担人民币300元。

本判决为终审判决。

审判长　　马剑峰审判员　　徐卓斌审判员　　孔立明二〇一八年三月十二日书记员　　刘　伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；