广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终3054号上诉人（原审被告）：深圳市博瑞斯特科技有限公司。

住所地：深圳市宝安区福永街道塘尾社区建安路第*幢第*层、第四层北。

法定代表人：杨洪义，该司总经理。

委托诉讼代理人：卢成光，广东本海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：胡杨民，男，1969年10月23日出生，住广东省广州市番禺区。

委托诉讼代理人：黄桂林，广东前海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨益辉，广东前海律师事务所实习律师。

上诉人深圳市博瑞斯特科技有限公司（以下简称博瑞斯特公司）因与被上诉人胡杨民侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2016)粤03民初2448号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人博瑞斯特公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，依法改判，并由胡杨民承担本案一、二审诉讼费。

事实和理由：（一）博瑞斯特公司没有侵害涉案外观设计专利权。

被诉侵权产品是目前市场的常规设计，整体形状为卧式鼓状旋转体，博瑞斯特公司已向国家知识产权局提出无效宣告请求，且涉案侵权产品与涉案专利产品有明显区别，被诉侵权产品外表有仿木条纹，且在顶部和上部三分之一处均没有分割线，消费者对于市场成熟度比较高的同类产品的区别主要在于外观的细节变化，而不会单纯从形状上去判断。

（二）一审法院认定博瑞斯特公司存在制造侵权行为错误。

深圳市公证处及代理人在博瑞斯特公司的仓库购买涉案产品，并非在办公车间，仅凭博瑞斯特公司员工名片及无法确认真实性的宣传画册，就认定博瑞斯特公司实施了制造侵权行为是错误的，博瑞斯特公司只是宣传不实。

（三）胡杨民在一审并没有就其提出的赔偿数额提供相关证据。

事实上涉案产品的国内消费者不多，销售不是很好，没有形成规模，原审法院酌定赔偿100000元，明显超出博瑞斯特公司的承受范围。

综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人胡杨民答辩称：（一）涉案专利不属于常规设计，其整体形状上部“喇叭形”盖体和下部圆台形主体组成，盖体叠加在圆台形主体上方。

产品整体从上部至下部三分之二外逐渐变粗，随后至底部再逐渐变窄，从而使该产品形成了近似“S”形的侧面，产品腰部中间有一圈装饰条分隔盖体和主体，装饰条中间位置下方有一个横条形按钮，其外观美观，视觉独特。

（二）虽然博瑞斯特公司提出过无效宣告请求，但涉案专利最终被维持，专利评价报告也未发现存在不符合授权缺陷，因此涉案专利极其稳定。

（三）被诉侵权产品与涉案专利无明显差异，两者构成实质相同。

（四）被诉侵权产品购买地址是博瑞斯特公司实施侵权行为的工厂，且与营业执照显示的地址一致，现场获取的员工名片和宣传彩页均表明博瑞斯特公司是香薰机、香薰加湿器专业制造商，结合博瑞斯特公司的经营范围，可以认定博瑞斯特公司实施了制造行为。

5、博瑞斯特公司存在许诺销售、销售和制造的侵权行为，报价单有被诉侵权产品的宣传图片和报价，报价单有不同的档次和批量，以此可以证明，博瑞斯特公司制造被诉侵权产品的规模巨大，获益巨大，博瑞斯特公司的盈利资料由其自己掌握并拒不提交，一审酌情判赔10万元合法合理。

请求二审法院驳回博瑞斯特公司的上诉请求。

胡杨民向一审法院起诉请求判令：1.博瑞斯特公司立即停止侵害胡杨民专利号为ZL201530176071.2的外观设计专利权；

2.博瑞斯特公司赔偿胡杨民经济损失及胡杨民为制止案件侵权行为所支出的合理费用，共计人民币20万元；

3.案件诉讼费用由博瑞斯特公司承担。

原审法院认定的事实：2015年6月3日，胡杨民向国家知识产权局申请了名称为“香薰加湿器（透光型1516）”的外观设计专利并于2015年10月28日获得授权，专利号是ZL201530176071.2。

该专利按时缴纳了年费。

2016年3月21日，国家知识产权局对涉案专利出具的评价报告显示全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

从主视图和立体图看，产品整体近似荸荠形，上部出雾口近似火山形，下部主体近似鼓形，中间隆起，主体中部有腰线，腰线下方有两个胶囊型按钮。

产品顶部和上部三分之一处各有一圈分割线。

从俯视图看，产品顶部的出雾口为圆孔。

从仰视图看，产品底面半面接地半面悬空形成台阶，接地面上有圆环形进风口和旋钮，底面还均匀设置有三段圆弧形支撑脚。

左、右视图可见产品底面半面接地半面悬空形成台阶和三段圆弧形支撑脚。

根据广东省深圳市深圳公证处(2016)深证字第148827号公证书的记载，2016年9月29日，胡杨民代理人刘丽媛向该处申请证据保全。

在公证员张文静、公证处工作人员曹昶怡的监督下，刘丽媛于2016年9月29日来到深圳市宝安区××街道××路××号某工业园。

在该工业园大门右侧墙面标有“安浩瑞工业园”的字牌。

进入该工业园内右侧的第一栋，该栋大楼楼顶墙面标有“博瑞斯特”字样，该栋大楼一楼墙面标有“深圳市博瑞斯特科技有限公司”字样。

刘丽媛在“博瑞斯特”所示的大楼第三层的工作办公车间内现场购买“香薰加湿器”三个，并于现场取得工作人员名片原件两张、《收款收据》原件一张、宣传彩页原件两张。

公证人员对前述物品分别封存后交由刘丽媛保管。

一审庭审时，当庭拆封前述公证处封存的包裹，包裹内有被诉侵权产品一个，产品上没有生产厂商的标识与信息。

被诉侵权产品为加湿器，外表有仿木条纹，整体近似荸荠形，上部出雾口近似火山形，下部主体近似鼓形，中间隆起，主体中部有腰线，腰线下方有两个胶囊型按钮。

俯视看，产品顶部的出雾口为圆孔。

仰视看，产品底面半面接地半面悬空形成台阶，底面上有圆环形进风口和凹槽，底面还均匀设置有三段圆弧形支撑脚。

左、右两边可见产品底面半面接地半面悬空形成台阶和三段圆弧形支撑脚。

通过对比，二者属同类产品。

根据整体观察、综合判断原则，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计的区别主要为：1、被诉侵权产品外表有仿木条纹，涉案专利没有。

2、涉案专利顶部和上部三分之一处各有一圈分割线，被诉侵权产品没有。

当庭拆封公证处封存的信封，信封内装有：1、收据一张，收据上显示加湿器货款三台共计人民币255元，盖有博瑞斯特公司的公章。

2、名片一式两份，名片上有博瑞斯特公司名称、地址、电话0755-339××××5、传真0755-339XXX7、网址××，抬头标注香薰机、香薰加湿器专业制造商。

3、宣传册一式两份，在公司简介中宣称博瑞斯特公司自成立以来，不断引进国内外先进人才与技术，致力于开发、生产、销售“高、精、新”电子产品。

热线电话为400×××0-2133。

博瑞斯特公司工商登记的经营范围包括加湿器、香薰水氧机的技术开发、生产和销售。

胡杨民为证明博瑞斯特公司许诺销售侵权及其侵权规模，向法庭提交了两份证据：证据一为报价单，胡杨民称系博瑞斯特公司通过QQ发送的产品报价。

报价单上有博瑞斯特公司名称和联系方式等信息，在被诉侵权产品图片右侧显示的价格为12-1000台单价84元、1000-3000台单价82元、3000-5000台单价80元。

博瑞斯特公司不确认其真实性。

原审法院认为该报价单系打印件，无原件核实，对其真实性不予采信。

证据二为宣传画册原件，胡杨民称系博瑞斯特公司在《2016环球资源电子展》上对外派发时获取。

该宣传画册上有博瑞斯特公司名称、博瑞斯特公司的公司简介、网址××、热线电话400×××0-2133等信息；

该宣传画册上还配有被诉侵权产品图片及具体参数，型号标注为BK-EG-FD24。

博瑞斯特公司对该证据的真实性无法确认。

原审法院认为该宣传画册载明的信息与胡杨民公证取证时获取的博瑞斯特公司宣传册信息基本一致，可相互印证；

博瑞斯特公司亦确认该宣传画册载明的地址、网址和热线电话等信息与博瑞斯特公司使用的一致。

综上，原审法院对该证据予以采信。

原审法院认为，案件为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利被授权后，缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

法律规定外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权产品与涉案专利产品属同类商品。

经对比，二者虽存在外表是否有仿木条纹、顶部和上部分割线的差异，但二者各视图主要设计风格均相同或近似，在整体视觉效果上无实质性差异，故被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

博瑞斯特公司通过宣传画册对外展示、发布侵权产品图片及相关参数，许诺销售的意图明显；

胡杨民亦从博瑞斯特公司处购得侵权产品，因此原审法院认定博瑞斯特公司实施了许诺销售、销售的侵权行为。

关于对博瑞斯特公司制造侵权的指控，原审法院认为：首先，博瑞斯特公司的经营范围包括加湿器的技术开发和生产。

其次，博瑞斯特公司的住所地在工业区内，公证购买侵权产品的场所就在其车间内。

再次，博瑞斯特公司的宣传画册及名片上均载明其系侵权产品的专业生产厂家。

最后，博瑞斯特公司未能提交侵权产品来源于案外人的证据。

综上，原审法院认定博瑞斯特公司实施了制造侵权行为。

胡杨民请求法院判令博瑞斯特公司立即停止制造、销售、许诺销售的侵权行为，理由正当且符合法律规定，原审法院予以支持。

关于赔偿数额问题，胡杨民未能提交证据证明其因博瑞斯特公司侵权所受到实际损失及博瑞斯特公司因侵权的获利，胡杨民在一审庭审时请求法院适用酌情判定原则。

因此对于赔偿数额，原审法院综合考虑胡杨民的专利类别、博瑞斯特公司侵权行为性质、经营规模，结合胡杨民为调查、制止侵权行为实际支出费用等因素，原审法院酌情确定赔偿数额人民币100000元。

胡杨民为制止案件侵权行为所支出的合理费用，计算在赔偿损失数额范围之内。

综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、博瑞斯特公司立即停止侵害胡杨民ZL201530176071.2号外观设计专利权的行为；

二、博瑞斯特公司应于判决生效之日起十日内赔偿胡杨民经济损失及合理维权费用共计人民币100000元；

三、驳回胡杨民的其他诉讼请求。

判决生效后，博瑞斯特公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，博瑞斯特公司应向胡杨民加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4300元，由博瑞斯特公司负担。

二审中，博瑞斯特公司向本院提交了国家知识产权局《无效宣告请求受理通知书》，拟证明国家知识产权局已受理博瑞斯特公司针对涉案专利提出的无效宣告申请，专利是否有效还有待国家知产局作出最终核定。

经质证，胡杨民认为上述证据因为是博瑞斯特公司当庭提交，由法庭核实真实性，涉案专利多次被提出无效申请，但最终都被维持，证明涉案专利稳定，该无效申请最终结果还未出来，该证据与本案没有直接关联性。

该文书由国家知识产权局出具，本院对真实性予以采信，但由于该无效宣告申请仍未获得支持，故对其关联性，本院不予确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

2.博瑞斯特公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

3.原审法院认定的赔偿数额是否合理。

（一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为加湿器，属于同类产品。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计进行比对，二者的相同之处在于：两者整体均近似荸荠形，上部出雾口近似火山形，下部主体近似鼓形，中间隆起，主体中部有腰线，腰线下方有两个胶囊型按钮；

产品顶部的出雾口为圆孔，产品底面半面接地半面悬空形成台阶，底面上有圆环形进风口，底面还均匀设置有三段圆弧形支撑脚；

左、右两边可见产品底面半面接地半面悬空形成台阶和三段圆弧形支撑脚。

两者不同点仅在于：被诉侵权产品外表有仿木条纹，涉案专利没有；

涉案专利顶部和上部三分之一处各有一圈分割线，被诉侵权产品没有。

由于该专利的外观设计要点为产品的形状，故上述局部位置的细微差异，对产品的整体视觉效果不产生影响，两者不构成实质性差异。

因此，原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似，被诉侵权产品已经落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。

（二）关于博瑞斯特公司是否实施了制造被诉侵权产品行为的问题。

对此，本院认为，胡杨民的委托代理人前往博瑞斯特公司的工厂车间公证购买了被诉侵权产品，购买的地址与博瑞斯特公司的营业执照显示的地址相一致，且在现场获取的博瑞斯特公司员工名片和宣传彩页上，均明确注明博瑞斯特公司是香薰机、香薰加湿器专业制造商，再结合博瑞斯特公司的经营范围包括加湿器的技术开发和生产，已足以认定博瑞斯特公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

博瑞斯特公司上诉称不存在制造行为，但其对此不能作出合理解释，也不能提供合法来源的证据，故对该抗辩，本院不予支持。

原审法院对此认定正确，本院予以维持。

（三）关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

博瑞斯特公司未经许可生产、销售、许诺销售侵害胡杨民外观设计专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因博瑞斯特公司的侵权行为所遭受的损失或博瑞斯特公司的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利的类型、博瑞斯特公司侵权行为的性质和情节、博瑞斯特公司的经营规模、胡杨民的合理维权支出等因素，酌定博瑞斯特公司赔偿胡杨民经济损失及合理费用10万元，并无不当。

博瑞斯特公司关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，不能成立，本院予以驳回。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人博瑞斯特公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市博瑞斯特科技有限公司负担。

上诉人深圳市博瑞斯特科技有限公司已向本院预交二审案件受理费4300元，对其多预交的2000元，由本院予以退回。

本判决为终审判决。