文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝民终13号上诉人（原审被告）：重庆新乐之语通讯设备有限公司，住所地重庆市江北区西环路8号B幢11-1，统一社会信用代码91500105688943022W。

法定代表人：朱伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梅宗铭，男，汉族，1983年5月8日出生，该公司员工，住重庆市綦江区。

被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层，统一社会信用代码91110108551385082Q。

法定代表人：雷军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴玉刚，四川思勉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴亮，四川拓越律师事务所律师。

上诉人重庆新乐之语通讯设备有限公司（以下简称新乐之语公司）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2017)渝05民初847号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月6日公开开庭进行了审理。

上诉人新乐之语公司的委托诉讼代理人梅宗铭、被上诉人小米公司的委托诉讼代理人吴亮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

新乐之语公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判新乐之语公司不承担赔偿责任；

二、由小米公司承担本案一、二审诉讼费。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，销售者合法来源抗辩需要满足两个成立要件：一是销售者销售侵权产品主观是善意的，二是销售者销售的侵权产品有合法来源。

首先，在小米公司向一审法院提起侵害商标权纠纷诉讼后，新乐之语公司就已经停止销售涉案商品，其主观并非恶意。

其次，新乐之语公司在一审中已经提供了《周边产品供销合同》、入库单、转仓单和购买涉案耳机的发票，且入库单上记载了涉案耳机的原始供应商是成都讯扬灵动通讯设备有限公司（以下简称讯扬公司），与发票上的销售单位一致。

上述证据能高度证明新乐之语公司对涉案耳机具有合法来源。

因此，新乐之语公司不应承担赔偿责任。

二、一审判决确定的赔偿数额过高。

依据入库单可知，新乐之语公司就涉案耳机的进货数量只有50个，转仓到涉诉门店销售的小米入耳耳机只有5个，每个耳机售价为40元，含税单价为5.3元，除去成本，利润非常微薄。

小米公司就其因侵权所受的经济损失没有提交相应的证据。

故一审法院判决10000元显然不当。

小米公司辩称，合法来源抗辩不成立是因为新乐之语公司没有证据证明其是从北京乐语通讯连锁沭阳采购中心有限公司（以下简称乐语沭阳公司）购买的涉案产品。

转仓单、入库单是新乐之语公司单方制作的，没有付款凭证。

从营业执照显示的经营范围及门店照片、涉案商品交易情况都可以看出新乐之语公司是专业的通讯器材经营者，应当比一般公众具有更高的注意义务和识别能力。

通过一审庭审比对，新乐之语公司所销售的商品与小米公司销售的商品存在显著差异，且进货价格过低。

而且，一审判决金额不高。

综上，请求驳回上诉，维持一审判决。

小米公司向一审法院起诉请求：1.判令新乐之语公司立即停止侵犯小米公司注册商标专用权；

2.判令新乐之语公司赔偿小米公司经济损失4万元（包括但不限于小米公司为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令新乐之语公司在重庆日报上刊登道歉声明（内容需经法院审核）；

4.判令新乐之语公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：小米公司系“”商标注册人，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局向其颁发第8911270号商标注册证，核定使用商品（第9类），包括：电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、手提电话、头戴耳机等。

注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日。

小米公司系“小米”商标注册人，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局向其颁发第8228211号商标注册证，核定使用商品（第9类），包括：笔记本电脑、可视电话、手提电话、手提无线电话机等。

注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日。

2016年3月17日，四川省成都市律政公证处出具（2016）川律公证内民字第41666号公证书。

据该公证书记载：2015年11月18日，公证人员及申请人四川思勉律师事务所的委托代理人韩春亮来到位于重庆市渝中区民权路17号2楼的“中国联通解放碑营业厅”，在公证人员的监督下，韩春亮以普通消费者的身份购买了带有“”字样的耳机，韩春亮使用信用卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票一张及该店出具销售凭证一张，公证人员对上述购买地点进行了拍照，在当天购买结束后对上述购买产品、刷卡小票及销售凭证进行了拍照，拍照后将购买的产品进行封存，上述被封存的购买产品、刷卡小票和销售凭证交由韩春亮保管。

上述购买过程由公证人员全程监督。

该公证书包含附件：1.收据、刷卡小票复印件；

2.照片两张。

购买的两副耳机单价均为40元/副。

庭审中，一审法院组织当事人对封存完好的公证实物进行了拆封比对。

公证实物为两副入耳耳机，两副耳机的外包装的正面、背面及侧面均标有“”标识,在外包装盒背面显示有“小米手机灵悦线控通话耳机”、“北京小米科技有限责任公司”、“适用机型：小米手机”、“小米入耳耳机”等字样，在两款耳机的耳塞头的背面显示“”标识。

小米公司陈述“小米”注册商标核定使用范围包括手提电话，认为涉案商品是专为小米手机无线电话所配置，是手提电话的相关商品。

小米公司还陈述其对公证实物进行了鉴别，认为该商品并非小米公司或其授权公司生产的，做工粗糙，系假冒小米公司注册商标的产品。

一审另查明：2013年7月30日，北京市工商行政管理局海淀分局向小米公司下发名称变更通知书，载明“北京小米科技有限责任公司于2013年7月30日经我局核准，名称变更为小米科技有限责任公司”。

新乐之语公司成立于2009年6月2日，注册资本50万元，经营范围为：销售通讯设备及相关产品，电子产品，计算机及配件；

办公用品及通讯设备维修等。

一审法院认为，小米公司的第8911270号“”和第8228211号“小米”商标在商标注册有效期内，小米公司作为上述注册商标的注册人，依法享有商标专用权。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权商品是入耳耳机，与小米公司的第8911270号“”注册商标核定使用的头戴耳机属于类似商品。

被控侵权商品及外包装上突出标注的“”的标识，具有《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的用于识别来源的作用。

相较于小米公司的注册商标，两者在视觉上无差异，构成相同商标。

在涉案侵权商品及外包装上突出使用的“”标识，构成在类似商品上使用与注册商标相同商标，容易导致公众混淆，侵犯小米公司“”注册商标专用权。

而新乐之语公司销售涉案商品的行为亦构成对小米公司该注册商标专用权的侵犯。

对于新乐之语公司销售的涉案侵权商品外包装上有“小米”字样是否构成侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。

涉案产品系入耳耳机，与第8228211号“小米”注册商标核准使用范围中的手提电话不属于类似商品，因此新乐之语公司销售的涉案产品不侵犯小米公司第8228211号“小米”注册商标专用权。

关于新乐之语公司销售涉案侵权商品有无合法来源，是否应当承担责任的问题。

新乐之语公司作为专业经营通讯器材的经销商，应当知道小米耳机的售货渠道，在进货时较之于普通消费者应尽到更高的审查核实义务。

虽然新乐之语公司提供了《周边产品供销合同》、发票、涉案商品流转的入库单、清单等，但涉案商品购入的含税单价为5.3元，而售价为40元，其购入价明显过低，新乐之语公司对此存在过错。

故对于新乐之语公司合法来源的抗辩，一审法院不予支持。

因新乐之语公司的行为侵犯了小米公司第8911270号“”注册商标的商标专用权，小米公司有权要求新乐之语公司停止侵权、赔偿损失。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，小米公司并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益、被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失以及商标许可使用费的相关证据，而是请求法院适用法定赔偿，符合适用条件。

有关合理费用的问题，除购买侵权商品的80元在公证书附件单据中有明确记载外，小米公司主张的为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用均没有提交相应的票据。

综合考虑小米公司权利商标的声誉、新乐之语公司侵权的性质、期间、过错、后果及小米公司为制止本案侵权行为产生的合理费用等因素，一审法院依法酌定新乐之语公司赔偿小米公司经济损失及合理费用合计10000元。

关于小米公司要求新乐之语公司登报刊载道歉声明以消除影响的诉讼请求。

一审法院认为，小米公司没有举示证据证明新乐之语公司的行为造成其社会评价或商誉受损等后果，故该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告重庆新乐之语通讯设备有限公司立即停止销售侵害原告第8911270号“”注册商标专用权的入耳耳机；

二、被告重庆新乐之语通讯设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告小米科技有限责任公司经济损失及合理费用合计10000元；

三、驳回原告小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费800元，由原告小米科技有限责任公司负担160元，被告重庆新乐之语通讯设备有限公司负担640元。

二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，亦未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、新乐之语公司应否承担赔偿责任；

二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于新乐之语公司应否承担赔偿责任的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

新乐之语公司认为，该公司在小米公司提起诉讼后就已经停止销售被控侵权商品，主观上并非恶意，且该公司向一审法院提交的《周边产品供销合同》、增值税专用发票、销售货物或者提供应税劳务清单、入库单和转仓单能够证明其销售的被控侵权商品具有合法来源，因此，该公司不应承担赔偿责任。

本院认为，新乐之语公司提交的《周边产品供销合同》、增值税专用发票以及销售货物或者提供应税劳务清单仅能证明案外人乐语沭阳公司与讯扬公司之间的交易情况，与本案不具有关联性。

新乐之语公司提交的入库单、转仓单系由该公司单方制作的材料，在没有其他相关证据予以印证的情况下，本院对该两份证据内容的真实性无法确认。

因此，新乐之语公司提交的上述证据均不能证明其销售的被控侵权商品具有合法来源。

另外，新乐之语公司是否在小米公司提起诉讼后便停止销售被控侵权商品与其是否知道销售的是侵权商品不存在必然联系，且该公司也并未对其停止销售的行为予以证明。

综上，新乐之语公司无法依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定免除赔偿责任，其相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题新乐之语公司认为，依据其向一审法院提交的入库单、转仓单可知，被控侵权的入耳耳机进货数量仅50个，转仓到涉诉门店销售的仅5个，且利润微薄，因此，一审判决确定的赔偿数额过高。

本院认为，如前所述，本院对入库单、转仓单两份证据内容的真实性无法确认,即无法依据该两份证据确定新乐之语公司因侵权所获得的利益。

并且，赔偿数额还应包括小米公司为制止侵权行为所支付的合理费用。

因此，由于小米公司因被侵权所受到的实际损失及新乐之语公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑小米公司权利商标的声誉、新乐之语公司侵权的性质、期间、过错、后果及小米公司为制止本案侵权行为产生的合理费用等因素，确定新乐之语公司赔偿小米公司经济损失及合理费用合计10000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，新乐之语公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由重庆新乐之语通讯设备有限公司负担。

本判决为终审判决。