湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终247号上诉人（原审被告）：武汉市黄陂区武湖友缘能超市，经营场所湖北省武汉市黄陂区武湖梅教街**号。

经营者：江文斌，男，1960年2月11日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。

委托诉讼代理人：王通宾，上海市大众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。

法定代表人：石力华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李娟，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人武汉市黄陂区武湖友缘能超市（以下简称友缘能超市）因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3667号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人友缘能超市的委托诉讼代理人王通宾到庭参加诉讼，被上诉人老凤祥公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

友缘能超市上诉请求：撤销一审判决，在查清事实基础上改判；

本案二审诉讼费用由老凤祥公司负担。

事实和理由：1.一审程序不当。

一审传票落款处印章不清晰，案号一栏存在手工涂改且对涂改部分未盖章确认，致使友缘能超市误认为该传票是假的。

友缘能超市为此到一审法院核实，一审法院答复没有友缘能超市的法律纠纷，故友缘能超市未到庭参加诉讼。

一审法院缺席审理本案属于程序不当。

2.一审认定事实不清。

一审判决载明老凤祥公司对其购买铅笔的过程进行了公证，但未对铅笔种类进行鉴定，即涉案铅笔是否属于商标核定使用的商品这一事实不明确。

一审法院在未查清该事实的情况下认定友缘能超市侵权行为成立，属于认定事实不清。

3.即便涉案铅笔属于商标核定使用的商品，因涉案铅笔是友缘能超市从武汉市江岸区克兴玩具经营部采购，且友缘能超市不知道该批铅笔是侵权商品，故友缘能超市不应承担赔偿责任。

4.即便友缘能超市侵权成立，在老凤祥公司实际损失难以确定的情况下，本案应当按照友缘能超市所获利益确定赔偿数额。

友缘能超市从武汉市江岸区克兴玩具经营部采购5板50支铅笔，每支铅笔进价0.8元（人民币，下同），销售了2板20支铅笔，零售价1元，友缘能超市共计获利4元，因此，友缘能超市只应赔偿4元。

老凤祥公司提交书面答辩意见称，1.一审程序公正合法，认定事实清楚，适用法律正确。

友缘能超市作为销售商，保证所售货物为正品是其最起码的义务，且该超市未提交合法来源的证据。

一审判决判令的赔偿数额公正合理，并无不妥。

2.中华牌铅笔是中国老字号的铅笔，假冒铅笔不仅侵害了商标权人的经济利益和商誉，还损害消费者的权益。

请求驳回上诉，维持原判。

老凤祥公司向一审法院起诉请求：1.依法判令友缘能超市立即停止销售侵犯“中华”注册商标的商品；

2.判令友缘能超市承担侵权赔偿2万元以及由友缘能超市承担老凤祥公司支付的合理费用1万元，共计3万元；

3.友缘能超市承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：第19710号中华牌图形商标的原注册人为中国铅笔一厂，2010年12月15日变更注册人为老凤祥公司，有效期续展至2023年2月28日，核定使用商品为第60类：绘图笔、晒图笔、速写铅笔。

第1540845号注册商标“ChungHwa”的注册人为中国第一铅笔股份有限公司，注册有效期自2001年3月21日至2011年3月20日止，核定使用商品类别为第16类：绘图笔、晒图笔、橡皮擦、铅笔、彩色铅笔、削笔器、铅芯，文具礼盒，特种铅笔，活动铅笔。

该商标于2010年12月15日变更注册人为老凤祥公司。

经续展，该商标注册有效期至2021年3月20日。

2017年5月2日，老凤祥公司向武汉市中星公证处申请对其购物过程及所购物品办理保全证据公证。

老凤祥公司的委托代理人随公证人员来到位于湖北省武汉市黄陂区武湖梅教街12号旁的“友缘超市”，该超市内挂有名称为“武汉市黄陂区武湖友缘能超市”字样的《营业执照》。

在公证员的监督下，老凤祥公司的委托代理人以普通消费者身份在该超市购买了两包中华牌铅笔（HB红色笔杆），取得收据一张。

公证员对上述商品进行了封存。

2017年5月25日，武汉市中星公证处对上述公证过程出具了（2017）鄂中星内证字第12662号公证书。

被控铅笔的包装盒及笔杆上均使用了“中华牌”图形标识和“CHUNGHWA”标识；

包装盒上标明的生产厂家为“中国第一铅笔有限公司”。

经一审比对，老凤祥公司认为被控铅笔的外观粗糙、印字不清晰、印距不规范、防伪标识不符、笔杆木质差，为假冒其注册商标的产品。

经一审当庭勘验，老凤祥公司的正品铅笔可以通过电话查询或短信查询的方式获得内容为“您所查询的铅笔是中国第一铅笔有限公司生产的中华牌铅笔”的反馈信息，而被控铅笔无论用电话查询或短信查询均无法获得有效反馈信息。

老凤祥公司为本案支付公证费600元，律师代理费3000元。

老凤祥公司还主张了差旅费，但未提交相关支付凭证。

一审法院认为，老凤祥公司依法取得了涉案第19710号中华牌图形商标和第1540845号“ChungHwa”文字商标，上述商标均在有效期内，老凤祥公司享有的注册商标专用权应受法律保护。

本案中，被控侵权铅笔与涉案第19710号和第1540845号注册商标核定使用的商品为同类商品，被控侵权铅笔及其包装上使用的图案和标识与涉案第19710号和第1540845号注册商标在视觉上无差异，属于相同商标。

经一审法院当庭勘验，被控侵权铅笔并非由老凤祥公司或经老凤祥公司授权的公司生产。

在无相反证据的情况下，可以认定被控侵权铅笔系侵害涉案第19710号和第1540845号注册商标的侵权产品，友缘能超市应该承担停止侵权、赔偿老凤祥公司经济损失的法律责任。

关于赔偿金额，老凤祥公司未能举证证明友缘能超市因侵权所获得的利益，也未举证证明其因侵权所遭受的损失，也未举证证明涉案商标的许可使用费，一审法院综合老凤祥公司商标的知名度、友缘能超市经营时间和规模、侵权行为的性质以及侵权商品的价值等因素，确定友缘能超市赔偿老凤祥公司经济损失3000元，对老凤祥公司请求赔偿的超出部分，不予支持。

老凤祥公司为制止侵权支付了公证费600元及律师代理费3000元，均属合理费用范畴，应由友缘能超市负担。

老凤祥公司主张的差旅费，因缺乏证据证明，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、友缘能超市立即停止销售侵害第19710号、第1540845号注册商标专用权的商品；

二、友缘能超市于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥公司经济损失3000元；

三、友缘能超市于判决生效之日起十日内支付老凤祥公司合理费用3600元；

四、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由友缘能超市负担50元，老凤祥公司负担500元。

本院二审期间，上诉人友缘能超市围绕上诉请求依法提交了一组证据，即供货清单两张，拟证明：涉案铅笔是友缘能超市从武汉市江岸区克兴玩具经营部合法购买的。

被上诉人老凤祥公司未质证，未提交证据。

本院认为，友缘能超市提交了两张单据的原件，该证据的真实性可以确认，但其中一张有手写“兴盛文体玩具”字样的单据中，“货号及品名”项下并无中华铅笔的商品，故该单据与本案无关，本院不予采信；

友缘能超市提交的另一张店名已被撕去的单据，该单据的性质不明，其记载的“中华4X5”与“大头中华3X4”的单价，均与友缘能超市《上诉状》诉称“采购5板50支”“每支铅笔进价0.8元”的价格相互矛盾，故该单据不能证明被控侵权商品的合法来源，本院不予采信。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法？

2.友缘能超市是否侵犯了老凤祥公司的商标权？

3.友缘能超市的合法来源抗辩能否成立？

4.一审判决确定的经济损失和维权合理开支是否合理?本院认为，老凤祥公司依法取得了涉案第19710号中华牌图形商标和第1540845号“ChungHwa”文字商标，上述注册商标专用权应受法律保护。

针对本案争议焦点，本院评判如下：（一）关于一审法院是否存在程序违法的问题本案二审庭审结束后，友缘能超市向本院提交了一审法院的传票。

经查，一审传票印章清晰，并非如友缘能超市所述印章不清晰。

一审传票的案号虽有涂改，但传票记载的案号、案由、被传唤人、传唤事由、应到时间、应到处所、联系方式等信息准确、清晰，一审传票案号的涂改不影响该传票的法律效力。

友缘能超市上诉称其经向一审法院核实并无与该超市相关的纠纷，但并未提交任何证据证实。

据此，友缘能超市关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于友缘能超市是否侵犯了老凤祥公司商标权的问题商标法第五十七条第一项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标法第五十七条第三项规定：销售侵犯注册商标专用权商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，第19710号中华牌图形商标核定使用商品为绘图笔、晒图笔、速写铅笔，第1540845号“ChungHwa”商标核定使用商品类别为绘图笔、晒图笔、橡皮擦、铅笔、彩色铅笔、削笔器、铅芯，文具礼盒，特种铅笔，活动铅笔。

本院认为，上述注册商标核定使用的商品均包括铅笔，被控侵权铅笔与涉案第19710号和第1540845号注册商标核定使用的商品为同类商品，被控侵权铅笔的商品类别并不涉及专业性的问题，人民法院无需经过司法鉴定即可认定，故友缘能超市关于一审未经司法鉴定即认定侵权行为成立属于认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。

本案中，根据老凤祥公司提交的公证书、被控侵权商品和销售单据等证据，可以证明友缘能超市销售的铅笔侵犯了老凤祥公司的涉案注册商标专用权，友缘能超市应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

（三）关于友缘能超市的合法来源抗辩能否成立的问题商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案二审中，友缘能超市为证明其销售的被控侵权商品有合法来源，提交了两张单据，其中一张有手写“兴盛文体玩具”字样的单据中，“货号及品名”项下并无中华铅笔的商品，故该单据与本案无关；

友缘能超市提交的另一张店名已被撕去的单据，该单据的性质不明，其记载的“中华4X5”与“大头中华3X4”的单价，均与友缘能超市《上诉状》诉称“采购5板50支”“每支铅笔进价0.8元”的价格相互矛盾，故该单据也不能证明被控侵权商品的合法来源。

据此，友缘能超市的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

（四）关于一审判决确定的经济损失和维权合理开支是否合理的问题商标法第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，双方当事人均未提交证据证明老凤祥公司受到的损失、友缘能超市因侵权获得的利益以及涉案商标的许可使用费情况，在无法确定权利人损失、侵权人获利以及商标许可使用费的情形下，本案依法应当适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、友缘能超市的经营时间和规模、友缘能超市的侵权情节和性质、被控侵权商品的价值以及老凤祥公司的维权合理开支等因素，酌定友缘能超市赔偿老凤祥公司经济损失及合理开支合计6600元，并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，友缘能超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人武汉市黄陂区武湖友缘能超市负担。

本判决为终审判决。