湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终3247号上诉人（原审被告）：武汉武商量贩连锁有限公司襄阳分公司，住所地湖北省襄阳市长虹北路35号（地调所15楼）。
法定代表人：祝有芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊良俊，湖北百龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。
法定代表人：雷军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：咸奇，湖北巨天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李青文，湖北巨天律师事务所律师。
上诉人武汉武商量贩连锁有限公司襄阳分公司（以下简称武商襄阳分公司）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民初34号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。
上诉人武商襄阳分公司委托诉讼代理人熊良俊，被上诉人小米公司委托诉讼代理人李青文到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
武商襄阳分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回小米公司的诉讼请求。
事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。
1.本案争议的产品蓝牙耳机属于入耳式耳机，不是头戴式耳机，不在小米公司商标注册核定使用商品的范围内。
2.武商襄阳分公司销售的是正宗的小米电源和蓝牙耳机，小米公司提交的两份鉴别证明既无单位负责人和出具材料人的签名或盖章，证据形式不合法，且小米公司不是移动电源和蓝牙耳机的专业生产单位，应委托第三方对涉案被控侵权产品进行司法鉴定。
一审法院仅凭小米公司单方出具的产品甄别鉴定即认定武商襄阳分公司销售的是假冒产品，违反法律规定，是对举证责任的错误分配，极易引发商业道德风险。
3.一审法院采信的两份鉴别证明系2015年5月28日出具，但分别引用了襄阳襄阳公证处2016年3月3日才作出的公证书，小米公司提交的证据自相矛盾，足以证明鉴别证明的虚假性。
（二）一审判决的赔偿数额过高且没有法律依据。
小米公司未提交证据证明包括公证费、律师代理费在内的调查取证费等损失已实际发生，即使认定武商襄阳分公司销售了侵权产品，一审法院裁量的赔偿金额60000元（人民币，下同）过高，明显不合理。
小米公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决金额合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
小米公司向一审法院起诉请求：1.判令武商襄阳分公司立即停止侵犯小米公司注册商标专用权；
2.判令武商襄阳分公司赔偿小米公司经济损失15万元（包括但不限于原告为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；
3.判令武商襄阳分公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：“”商标由北京小米科技有限责任公司申请，经国家商标局核准注册，商标注册证号为第8911270号，有效期自2012年7月7日至2022年7月6日。
核定使用商品第9类：电池；
电池充电器；
电脑软件；
录音器具；
摄像机；
手提电话；
头戴耳机；
卫星导航仪器；
与计算机联用的打印机；
照相机。
2014年12月7日，经国家商标局核准，第8911270号商标注册人名义变更为小米科技有限责任公司。
小米公司授权北京智汇九诚国际知识产权代理有限公司就中国大陆地区存在的侵犯小米公司名下注册商标的行为进行调查、证据保全公证，提请行政机关依法查处、协商和解、签发律师函、诉讼等合法行动，有权鉴定、代为缴纳费用和接收款项、并有权转委托第三方行使上述全部权利。
授权期限自2015年1月1日至2016年12月31日。
2015年5月25日11时35分，湖北省襄阳襄阳公证处公证员伍某和公证员助理魏纬与北京智汇九诚国际知识产权代理有限公司的委托代理人李智成、王长岭来到位于襄阳市××东街武商超市二楼。
李智成以普通消费者身份购买了使用小米科技有限责任公司名下注册商标的小米移动电源一个，支付139元，并取得“武汉武商量贩连锁有限公司襄阳分公司发票”一张（发票号码001××××4610）。
同日14时，湖北省襄阳襄阳公证处公证员伍某和公证员助理魏纬与北京智汇九诚国际知识产权代理有限公司的委托代理人李智成、王长岭来到位于襄阳市××城区××桥南××广场××楼。
李智成以普通消费者身份购买了使用小米公司名下注册商标的小米蓝牙耳机一个，支付158元，并取得“武汉武商量贩连锁有限公司襄阳分公司发票”一张（发票号码001××××6841）。
后李智成在公证员监督下对所购商品、购物小票、发票进行拍照，公证员制作了《现场工作记录》。
所购商品及购物票据原件封存于公证处。
上述过程由湖北省襄阳襄阳公证处分别出具了（2016）鄂襄阳证民字第4584号公证书和（2016）鄂襄阳证民字第4589号公证书。
2015年5月28日，小米公司出具加盖该公司印章的《鉴别证明》。
经鉴别，上述商品并非小米公司或该公司授权任何一家公司生产的产品，系假冒小米公司注册商标的产品。
2016年9月29日，湖北巨天律师事务所向武商襄阳分公司发出律师函，认为武商襄阳分公司侵犯了小米公司注册商标专用权，要求武商襄阳分公司立即停止侵权行为，并赔偿经济损失。
经一审法院当庭拆封比对，涉案移动电源外包装及商品（黑色）上均标注有“”商标标识，涉案蓝牙耳机外包装及商品上均标注有“”商标标识。
另查明，2013年7月1日，武商襄阳分公司与襄樊昊恩商贸有限公司签订《专柜合同书》，约定襄樊昊恩商贸有限公司在武商襄阳分公司专柜内经营电子数码类商品，双方对专柜的设立及管理要求、商品管理要求及商品质量要求进行了约定。
该合同期限为一年，此后每年签订一次。
2015年1月17日，襄樊昊恩商贸有限公司在小米官网购买16000mAh小米移动电源（银色）2个，10400mAh小米电源（银色）3个，5000mAh小米移动电源（银色）2个；
2017年3月7日，襄樊昊恩商贸有限公司在小米官网购买16000mAh移动电源（银色）2个，5000mAh移动电源（银色）3个。
一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；
未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权。
武商襄阳分公司销售的标注有“”商标标识的移动电源和蓝牙耳机，系假冒小米公司注册商标的商品。
武商襄阳分公司销售的标注有“”商标标识的移动电源，属于在同一种商品上使用与小米公司注册商标相同的商标，销售的标注有“”商标标识的蓝牙耳机，属于在类似商品上使用与小米公司注册商标相同的商标。
武商襄阳分公司销售上述商品的行为，侵犯了小米公司注册商标专用权。
虽然武商襄阳分公司提供了其从小米公司官网购买“小米移动电源”的订单和购货发票，但从其提交的订单和发票来看，所购买的“小米移动电源”颜色为银色，容量分别为16000mAh、10400mAh和5000mAh。
而小米公司从武商襄阳分公司购买的涉案“小米移动电源”颜色为黑色，容量为20000mAh。
因此，武商襄阳分公司提供的证据并不足以证明其销售的涉案商品就是从小米公司官网所购进的商品，且武商襄阳分公司也没有提供涉案“小米蓝牙耳机”的合法来源，其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款（2013年商标法修正前条文，下同）的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
该解释第十七条规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
因小米公司未提供证据证明其因侵权所受到的实际损失，一审法院综合考虑武商襄阳分公司侵权行为的性质、期间、后果，小米公司商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素，依法确定武商襄阳分公司赔偿小米公司经济损失60000元（含制止侵权行为所支付的合理开支）。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一款第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武商襄阳分公司立即停止销售侵犯小米公司注册商标专用权的商品；
二、武商襄阳分公司赔偿小米公司经济损失60000元（含制止侵权行为所支付的合理开支）；
三、驳回小米公司的其他诉讼请求。
如果武商襄阳分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，由小米公司负担300元，武商襄阳分公司负担3000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人小米公司提交了一份“情况说明”，拟证明（2016）鄂襄阳证民字第4584号、第4589号公证书所附的证物移动电源、蓝牙耳机均系假冒其公司注册商标的商品，且小米公司未生产过与涉案蓝牙耳机类似外观的产品。
被上诉人武商襄阳分公司对该证据的真实性、合法性有异议，认为该情况说明仍为无理由鉴别，违反普通人的识别标准，且鉴别程序不合法。
本院认为，该“情况说明”虽无法定代表人的签章，但盖有小米公司的公章，其真实性、合法性可以确认，该证据能否达到其证明目的，本院将综合评判。
被上诉人武商襄阳分公司未提交新证据。
二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案争议焦点为：1.被上诉人小米公司出具的两份鉴别证明是否具有证据效力，能否采信？
2.被控侵权产品蓝牙耳机是否在小米公司商标注册核定使用的商品范围内？
3.上诉人武商襄阳分公司是否构成侵权？
4.一审判决确定60000元的赔偿数额是否过高？
针对上述焦点问题，本院评判如下：（一）关于小米公司出具的两份鉴别证明能否采信的问题首先，《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》已经明确在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。
作为从事相关数码产品、通讯设备研发、生产、销售的小米公司，其有能力对市场上带有“”商标的移动电源和蓝牙耳机产品进行鉴别，以确认是否系其或授权相关公司生产的产品。
故武商襄阳分公司提出鉴别证明的主体不合法，小米公司不具有鉴别资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第一项规定，证据包括当事人陈述。
小米公司在一审庭审时提交的两份鉴别证明及二审时补充提交的情况说明均加盖有公司的印章，虽然因没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，导致不能作为书证使用，但不影响将鉴别证明及情况说明的内容认定为小米公司的陈述。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
”上述司法解释第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
”本案中，小米公司通过其提交的鉴别证明及情况说明，陈述涉案被控侵权商品并非为小米公司或者小米公司授权的任何其他公司所生产，结合公证书等其它证据，小米公司已初步证明武商襄阳分公司侵权的基本事实。
武商襄阳分公司辩称其所售商品系正品，此时举证责任已经发生转移，而武商襄阳分公司并未举出相应证据证明涉案被控侵权商品来源于小米公司，应承担举证不能的不利法律后果。
故小米公司出具的鉴别证明及情况说明真实合法，应予采信。
对武商襄阳分公司提出鉴别证明的证据形式不合法且内容虚假以及一审对举证责任分配错误的上诉理由，本院不予支持。
第三，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
”本案中，对于涉案两份鉴别证明系2015年5月28日出具，但其内容却引用时间在后的襄阳襄阳公证处两份公证书的问题，小米公司已对此作出解释与说明，即公证书2016年3月3日才出具系因公证处称业务太多，出具公证时间很长所致，至于实际进行鉴别的时间为证据保全公证的3日后。
武商襄阳分公司上诉提出一审法院采信的公证书与鉴别证明有矛盾，但并未提供相反证据推翻公证书及鉴别证明，故武商襄阳分公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于被控侵权产品蓝牙耳机是否在小米公司商标注册核定使用商品范围内的问题根据国家工商行政管理局商标局制订的《类似商品和服务区分表》，“头戴式耳机”的分类编号为090671，“耳机”的分类编号为C090037，二者均属于第9类0908音像设备群组。
此外，0908音像设备群组内还包括“电话耳机”“电话用耳机”“移动电话用耳机”“智能手机用无线耳机”等商品。
本案中，小米公司第8911270号商标注册核定使用商品范围为第9类，包括“头戴耳机”，不包括“蓝牙耳机”。
但不论被控侵权商品蓝牙耳机属于“耳机”或“智能手机用无线耳机”，其与小米公司商标注册核定使用商品范围内的“头戴式耳机”均系同一类别相同群组的商品，属于类似商品。
一审法院并未认定武商襄阳分公司销售的被控侵权产品蓝牙耳机与小米公司商标注册核定使用的是同一种商品，而是认定武商襄阳分公司在类似商品上使用与小米公司注册商标相同的商标，故该认定并无不当。
（三）关于武商襄阳分公司是否构成侵权的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，小米公司系第8911270号“”注册商标的商标权人，其享有的注册商标专用权受法律保护。
根据小米公司提交的公证书、被控侵权产品、销售单据及鉴别证明等证据，可以证明武商襄阳分公司销售的被控侵权商品侵犯了小米公司的商标权，武商襄阳分公司依法应当承担相应的法律责任。
关于武商襄阳分公司上诉提出其未销售假冒的小米电源和蓝牙耳机，以及本案被控侵权商品系从小米公司官网进货的辩解意见。
本院认为，武商襄阳分公司一审提交的订单及购货发票指向的商品与本案被控侵权商品的规格、颜色等均不相同，不具有关联性，不能证明其销售的被控侵权商品有合法来源，应当承担举证不能的不利法律后果。
故武商襄阳分公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（四）关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
”第十七条第一款规定：“商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
”本案中，双方当事人均未提交证据证明小米公司受到的损失或武商襄阳分公司因侵权所获利益，在无法确定权利人实际损失和侵权人所获得利益的情形下，本案依法应当适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。
从本案查明的事实来看，涉案“”商标具有较高的知名度和声誉，武商襄阳分公司作为湖北省襄阳内的大型连锁超市，其经营场所位于襄阳中心城区。
基于以上事实，本院认为一审法院综合考虑武商襄阳分公司的经营规模、侵权行为的性质、被控侵权商品的价值、小米公司商标的知名度和声誉等因素，酌定武商襄阳分公司赔偿小米公司经济损失（含制止侵权行为所支付的合理开支）60000元，符合法律规定，依法应予维持。
关于武商襄阳分公司提出小米公司未能提供相关证据证明调查取证费、公证费、律师费等费用已实际发生，一审判赔数额过高的上诉理由。
经查，小米公司提交了侵权商品购买费的发票，足以证明为本案维权支出了相关费用。
一审法院考虑到小米公司未提交公证费及律师费发票的客观情况，酌情将合理开支包含在经济损失60000元之内，并无不当。
故武商襄阳分公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，武商襄阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人武汉武商量贩连锁有限公司襄阳分公司负担。
本判决为终审判决。