广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终6712号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘东和，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓丹连，广东法制盛邦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中山市家盛百货有限公司，住所地广东省中山市古镇镇海洲海兴路4号1至3层。

法定代表人：罗国胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄鸿波，该公司店长。

上诉人中粮集团有限公司(以下简称中粮公司)因与被上诉人中山市家盛百货有限公司（以下简称家盛公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初6756号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

期间中粮公司与家盛公司共同申请两个月庭外和解，但和解未果。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项,依法改判家盛公司赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支50000元。

事实和理由：一、一审认定家盛公司有合法来源错误。

家盛公司无充分证据证明涉案侵权产品具有合法来源。

家盛公司并未提交采购单及中山市蜀兴昌商贸有限公司（以下简称蜀兴昌公司）的证明，购销合同、送货单是事后补充提交的，未经当庭质证，而且该采购合同、送货单漏洞百出，且家盛公司亦未提交酒类流通随附单，显然不足以证明涉案侵权产品的合法来源。

二、一审法院认定事实错误导致作出错误的判决，不能体现出国家正不断加大知识产权保护力度，建设创新型国家的法规和政策精神，忽视了侵权产品对人们身体健康存在的严重威胁，完全无法对侵权人起到惩戒、警告和教育作用。

家盛公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

事实和理由：一审对其销售的商品有合法来源，在进货时已经尽到合理审慎的义务的认定正确。

其通过正常合法渠道从蜀兴昌公司购得，购货时审阅确认生产厂家烟台金装华夏葡萄酒有限公司（以下简称烟台华夏公司）是合法注册生产酒类的企业，成立时间达12年，生产厂家法定代表人甘水林先生在第33类累计申请过70多个商标，酒类随附单不是证明合法来源的唯一要件，其尽到了最谨慎的审查义务和职责，销售该商品具有正当性和合法性，没有侵权故意，无需承担赔偿责任。

中粮公司属于恶意商业维权。

其明知道涉案生产厂商为烟台华夏公司，但并未将其列为共同被告，而是单单起诉烟台华夏公司的经销商，实以诉讼手段谋取暴利，扩大影响。

对一审判决认定其侵犯了中粮公司第12177356号商标不予认可。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令家盛公司立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品及销毁侵权商品的外包装盒、相关标志；

2.赔偿中粮公司经济损失及合理开支50000元。

一审法院认定事实：第70855号“长城牌+图+Greatwall”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，注册有效期续展至2023年2月28日，2004年11月12日在第33类葡萄酒商品上被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，权利人经转让、变更现为中粮公司。

第7859363号“华夏”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，注册有效期至2020年12月20日，权利人为中粮公司。

第3244778号“塔楼、城墙图形”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，注册有效期续展至2023年7月20日，权利人经变更现为中粮公司。

第3235580号“城墙+波浪形图形”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，注册有效期续展至2023年7月13日，权利人经变更现为中粮公司。

第8154827号“金装华夏”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，注册有效期至2021年3月27日，权利人为中粮公司。

第8159826号“金装华夏+花纹图形”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，注册有效期至2021年4月6日，权利人为中粮公司。

第12177356号“长城+城墙、塔楼图形”注册商标核定使用在第33类的葡萄酒等商品，注册有效期至2024年8月6日，权利人为中粮公司。

家盛公司成立于2013年12月4日，注册资本50万元，经营范围：食品流通；

零售日用百货、服装、鞋帽、照明灯具、卫生洁具、饰品、文体用品、手机、家用电器。

北京市国立公证处2017年1月3日出具（2017）京国立内证字第2941号公证书记载：中粮公司的委托代理人张进超于2016年11月1日向该处申请证据保全。

2016年11月24日，公证员邓卓公证处工作人员林某随张进超来到位于中山市古镇海兴路7号旁标示有“好又多购物广场”等字样的商店，见到商店悬挂证照为“中山市家盛百货有限公司”，由张进超购买了4瓶红酒共付款276.9元，取得小票1张。

随后，张进超将上述所购商品及单据交由公证人员保管。

公证人员对商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，使用该处封条封存上述所购商品、单据原件后交张进超保管。

经庭审查验，上述公证购买的4瓶红酒的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

现场开启证据保全的包装袋，内有涉及本案的1995金装华夏鼎赤霞珠高级干红葡萄酒（有包装盒）、金装98金装葡园赤霞珠干红葡萄酒，前者包装盒及瓶身上均标识有“城墙+塔楼”图形、“GOLDWAHA+华夏鼎”商标、“金装华夏鼎高级干红”汉字，底部有多处起伏状的凸形，系烟台华夏公司出品，生产日期为2013年1月3日；

后者瓶身上标识有楼阁为主伴有葡萄庄园图形、金装葡园+花纹衬托图形，生产商为烟台华夏公司，生产日期为2016年4月3日。

第1753885号“华夏鼎+huaxiading”注册商标由烟台华夏公司注册后转让给该公司法定代表人甘水林，核定使用在第33类果酒、酒精饮料、含酒精果子饮料等商品上，有效期续展至2022年4月20日。

家盛公司提供了：1.自行制作的入库结算单；

2.向蜀兴昌公司采购的购销合同、采购单、蜀兴昌公司的送货单、营业执照等及蜀兴昌公司与烟台华夏公司关于华夏鼎、华夏瑰宝系列葡萄酒产品代理合同；

3.向中山市西区建龙食品贸易商行采购的购销合同、采购单、中山市西区建龙食品贸易商行的送货单、营业执照等；

4.退货单。

入库结算单显示：条形码6920378000003为金装葡园干红，与被控侵权“金装98金装葡园赤霞珠干红葡萄酒”一致，结算单制作日期为2014年4月6日，供货商为中山市鸿润食品贸易商行；

条形码6939265600011为圆桶1995华夏鼎，与被控侵权“1995金装华夏鼎赤霞珠高级干红葡萄酒（有包装盒）”一致，结算单制作日期为2014年2月12日，供货商为中山市龙兴群酒行（蜀兴昌），两份结算单均要求开具增值税发票。

双方未能对侵权行为给中粮公司造成损失数额以及侵权人的获利情况进行举证。

中粮公司称其经济损失为法定赔偿，合理费用主张律师费、公证费、差旅费（均摊）、购买侵权物证94.8元。

一审法院认为，中粮公司系列商标均处于有效期内，其注册商标专用权应予保护，家盛公司辩称第12177356号注册商标处于无效宣告阶段不应受到保护的意见，无法律根据，不予支持。

本案争议焦点一是涉案物品是否侵犯中粮公司的注册商标专用权。

（一）1995金装华夏鼎赤霞珠高级干红葡萄酒。

第70855号注册商标由长城牌+图形+Greatwall组成，汉字、图形、英文均为其主要识别部分，其中的图形与第3244778号注册商标的图形基本相似，两者均由城墙+烽火台构成，走向不同。

被控侵权物由城墙+塔楼+树构成，多幢楼阁为主要元素，以相关公众的一般注意力，可以将上述标识区分，被控侵权物与该两个商标不构成近似。

第12177356号注册商标由“长城+图形”构成，文字和图形均有识别作用，被控侵权物的图形与该注册商标高度近似，容易使相关公众产生混淆，构成近似。

商标法意义上的使用应满足3个条件：必须将商业标识用于商业活动中；

使用的目的是为了说明商品或服务的来源；

通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。

被控侵权物使用的“华夏逢盛世”中的华夏文字，无法区分商品来源，不属于商标法意义上的使用。

而“金装华夏鼎高级干红”起识别意义的是“金装华夏鼎”，虽没有突出“华夏”，但相关公众一般认为其与中粮公司存在特定联系、容易造成混淆，与第7859363号“华夏”注册商标构成近似；

第8159826号“金装华夏及图”商标起识别意义的是“金装华夏”，与涉案侵权文字标识“金装华夏鼎”中的“金装华夏”均相同，两者构成近似，同时亦与第8154827号“金装华夏”构成近似，均属在同一种商品上使用。

至于被控侵权物底部的凸形设计，与第3235580号注册商标明显不同，不构成近似。

（二）金装98金装葡园赤霞珠干红葡萄酒。

第70855号注册商标由长城牌+图形+Greatwall组成，汉字、图形、英文均为其主要识别部分，被控侵权物由城墙+葡萄园构成，以相关公众的一般注意力，可以将上述标识区分，被控侵权物与该商标不构成近似。

第12177356号注册商标由“长城+图形”构成，文字和图形均有识别作用，该注册商标图形与被控侵权物的图形中主要要素中，前者以城墙的蜿蜒起伏加箭楼为主，后者以城门、楼阁和葡萄园为主且没有文字，两者明显不同，不会使相关公众产生混淆，不构成近似。

瓶身“金装”的字样，属描述性文字，与第8159826号“金装华夏及图”、第8154827号“金装华夏”在文字构成上明显不同，不构成近似。

焦点二是责任承担。

家盛公司销售侵犯中粮公司注册商标专用权的1995金装华夏鼎赤霞珠高级干红葡萄酒，也属侵犯中粮公司注册商标专用权的行为，应承担停止侵权的民事责任，家盛公司辩称已退还所有侵权物品，但鉴于中粮公司不予认可，故对中粮公司要求停止销售该商品及销毁全部侵权商品外包装盒、相关标志的诉求，予以支持。

家盛公司提供了购销合同、采购单及蜀兴昌公司销售单、营业执照、证明等材料证实被控侵权葡萄酒有合法来源，在进货时已尽到合理审慎的义务，予以认定，故免除其经济赔偿责任。

但家盛公司的销售行为构成对中粮公司注册商标专用权的侵犯，中粮公司为制止本次侵权行为而支出的合理费用，家盛公司应予以赔偿。

考虑下列因素：1.家盛公司侵权行为的性质、情节、经营规模、悔改表现；

2.涉案商品属食品；

3.中粮公司提起的系列诉讼案件，公证机构及委托诉讼代理人均相同，公证费、律师费、差旅费应均摊；

4.中粮公司实际支付购买侵权产品的费用，综合酌情确定家盛公司赔偿中粮公司为制止侵权产生的合理开支合计2000元。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、家盛公司于判决生效之日立即停止销售侵犯中粮公司第12177356号、第7859363号、第8159826号、第8154827号注册商标专用权的1995金装华夏鼎赤霞珠干红葡萄酒，销毁全部侵权商品外包装盒、相关标志；

二、家盛公司于判决生效之日立即赔偿中粮公司为制止侵权支出的合理费用2000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，减半收取计525元，由中粮公司负担500元，家盛公司负担25元。

本院经审理查明，二审时，中粮公司提交了三份证据：一是（2017）粤广广州第216853号公证书：内容是华夏庄园宣传资料，2005年中国酿酒工业协会推荐中粮华夏长城葡萄酒有限公司“长城”牌干红葡萄酒（华夏葡园干红）荣获全国酒类产品质量安全诚信推荐品牌、2011年8月河北省科学技术厅发出的《河北省科学技术成果证书》认定中粮华夏长城葡萄酒有限公司等的华夏葡园A区干红葡萄酒工艺技术与示范国内领先；

二是（2017）粤广广州第216854号公证书，内容是2000年、2001年、2002年、2003年，华夏长城干红葡萄酒在各报纸的广告宣传；

三是（2017）粤广广州第216855号公证书，内容为：华夏长城特刊（未显示时间），有华夏葡园、长城干红葡萄酒，2002年、2003年、2006年、2008年的宣传广告及宣传专刊等。

中粮公司以此证明其三年来一直正常使用华夏商标。

家盛公司对于中粮公司提交的前述证据，认为其不是专业人士，不发表质证意见。

本院责令家盛公司对合法来源进一步举证。

家盛公司带蜀兴昌公司的销售经理刘某（刘某提交了其与蜀兴昌公司的劳动合同、参保证明以及蜀兴昌公司授权其来本院证明与家盛公司之间供销关系真实性的授权委托书）到庭接受调查，刘某确认家盛公司向法院提交的与其公司的送货单、采购合同、退货单的真实性，并确认被诉侵权商品系其公司销售给家盛公司，但称时间长了，不能提供酒类流通随附单给法院。

中粮公司对刘某的调查笔录的质证意见认为：刘某并非销售涉案产品的经办人员，即使其确认涉案材料的真实性，也不能证明涉案材料在销售产品时提供给家盛公司，不能证明涉案产品的合法来源。

中粮公司的三组证据均有原件予以核对，本院对其真实性、合法性予以确认，因证据内容并未反映近三年来的使用情况，故对中粮公司以此证明的待证事实不予确认。

对刘某的调查笔录，因刘某是到庭接受本院调查，对其真实性、合法性予以确认，是否具备关联性及证明力，本院在下述合法来源抗辩中陈述，在此不赘。

本院再查，蜀兴昌公司是注册资本为50万元的自然人独资有限责任公司，法定代表人为王以文。

经营范围为食品流通：批发、零售、日用百货。

本院另查，除前述事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”二审的审查范围仅针对上诉请求的进行审理。

一审法院认定家盛公司侵害了中粮公司第12177356号注册商标专用权，家盛公司没有提出上诉，且该判决不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情况，家盛公司二审答辩对此提出异议，本院不予审查。

综合诉辩双方陈述意见，本案二审争议焦点为：家盛公司的合法来源的抗辩是否成立？

是否应当承担赔偿责任？

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，销售者合法来源主张成立应当满足两个条件：一是销售者客观上能证明其销售的商品来源；

二是销售者主观上不知道该商品侵权，此处的知道包括明知与应知。

就本案看，家盛公司称其销售的商品来源于蜀兴昌公司，证据显示，蜀兴昌公司是注册资本为50万元的合法登记注册的经营主体，经营范围有批发业务，获得食品药品经营许可证，并有与家盛公司签订的采购合同、蜀兴昌公司的2014年2月12日的送货单，记载商品名称为圆桶1995华夏鼎，2014年6月10日入库结算单，记载1995圆筒华夏鼎，条形码与被诉侵权商品上的条形码一致，且蜀兴昌公司的销售经理确认被诉侵权商品是由其公司销售。

中粮公司也没有证据证明家盛公司在购买前是明知或应知被诉商品侵权，故现有证据能够认定家盛公司销售的商品来源于蜀兴昌公司，家盛公司提出的合法来源抗辩成立，依法不承担赔偿经济损失的责任，但应当支付合理费用。

具体的合理费用的确定，本应当有相关的支付凭证进行核定，中粮公司在本案中没有提交合理费用的票据，但考虑其起诉案件众多，无单独票据提交有一定合理性，且确有律师参加诉讼的事实，一审法院酌定合理费用2000元尚属合理。

但是，一审法院在确定合理费用数额时，所考虑的“家盛公司侵权行为的性质、情节、经营规模、悔改表现；

涉案商品属食品”这些因素并非合理费用确定时的考量因素，如此表述欠妥当，本院予以纠正。

中粮公司认为家盛公司的合法来源抗辩不成立的理据不充分，不予采纳。

综上所述，中粮公司的上诉请求均不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。