江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终650号上诉人（原审被告）：天宁区茶山慧影副食品店，经营场所江苏省常州市天宁区朝阳三村**幢***室****室****室。

经营者：王允停，男，1968年11月10日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。

委托代理人朱立，江苏东臻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:云南白药集团医药电子商务有限公司，住所地云南省昆明市国家高新技术产业开发区（昆明市二环西路222号）。

法定代表人秦皖民，该公司执行董事、总经理。

委托代理人邱淑凝，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人天宁区茶山慧影副食品店（以下简称慧影副食品店）因与云南白药集团医药电子商务有限公司（以下简称云南白药商务公司）侵害商标权纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初5672号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2018年2月7日受理后，依法组成合议庭，并于2018年3月15日召集双方当事人听证，上诉人慧影副食品店的委托诉讼代理人朱立到庭参加诉讼，云南白药商务公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。

本案现已审理终结。

上诉人慧影副食品店向本院提出上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判；

二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、上诉人不具有侵权事实。

上诉人经营一家微型副食品店，店内所采购的案涉云南白药牙膏都是通过正规途径进货，所支付的进货价与市场价格相符，不存在低价采购假冒伪劣产品又以高价卖出赚取暴利的情形。

二、被上诉人鉴定行为不具有法律效力。

被上诉人在采样过程中由专业公证机构采样，但依据被上诉人的鉴定报告不难看出，其鉴定行为并未通过法院委托专业机构鉴定，系单方鉴定行为。

在鉴定过程中，被上诉人无任何权威部门进行监控，该鉴定结论不具有专业性、公正性、合法性。

原审中，上诉人多次恳请法庭注意该鉴定行为，但原审法院并未予以采纳，存在明显的认定事实不清、证据不足之情形。

三、原审判定赔偿金额过高。

1、上诉人所经营的超市系90年代老新村内的一家小店，总面积不足50平方米，其中包含收银柜台及仓库，经营规模极小，仅能作小卖部，并不能造成原审认定的影响力。

2、周边交通不便、人流量极少，服务群体仅为新村内多数老年群体。

同时，周边存在多家小型超市，上诉人经营情况一般，且案涉牙膏金额较高，购买者极少。

上诉人进货价位15.5元左右，销售价为18元左右，上诉人并未从中获得重大利益。

3、上诉人自始至终都是通过正规公司进货，从未恶意销售假冒伪劣产品，同时上诉人并不具备鉴别真伪的专业知识，无法认知货物是否侵犯商标权利。

事情发生后，上诉人积极盘查库存商品，并未发现如被上诉人所述鉴定情形。

与此同时，上诉人积极处理该事项，将具备争议的案涉品牌牙膏全部下架，防止损失扩大。

由此可见，上诉人并无主观恶性，也未造成严重后果。

原审法院并未考量上诉人相关情况，据此裁量认定各项损失总计一万元确属认定事实不清。

综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人云南白药商务公司在听证会后，向本院提交书面答辩状称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确。

1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，公证书证明的事实，当事人无需举证证明，一审法院认定事实清楚。

2、本案答辩人作为商标的权利人根据商标法第3条：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

涉案“云南白药”商标受法律保护，答辩人作为商标的权利人依法维护合法权益，合法合理。

3、涉案商品上使用的商标和原告的“云南白药”商标构成相同商标，上诉人销售了侵犯答辩人相同商标的商品，根据商标法第57条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……4、答辩人所有的“云南白药”商标是中华老字号、驰名商标、云南省著名商标，享有很高的商誉和品牌价值，原审法院综合考虑涉案侵权行为性质及对注册商标权利人品牌价值和市场份额造成的损失、侵权产品的种类、售价、被答辩人的经营期间和经营场所位置及答辩人因本案维权所支出的合理费用等因素，根据商标法第63条第3款的规定，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿，所以原审法院认定事实清楚，定性准确，判决合法合理。

综上，答辩人作为涉案商标的所有权人，进行诉讼维权，合法合理。

一审法院认定事实清楚，证据充分，程序正当，适用法律准确，故应驳回被答辩人上诉请求，维持原判。

云南白药商务公司向一审法院起诉请求：1、判令慧影副食品店立即停止销售侵犯“云南白药”注册商标的商品；

2、判令慧影副食品店赔偿经济损失30000元，及云南白药商务公司为本案支出的公证费500元、律师费6000元，共计36500元；

3、判令慧影副食品店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：第3635192号“云南白药”商标的注册人为云南白药集团股份有限公司，核定使用商品（第3类）包括牙膏等，续展注册有效期至2025年9月27日。

2017年2月10日，云南白药集团股份有限公司出具《授权书》，明确云南白药商务公司为“云南白药”商标的被许可人，授权云南白药商务公司可以单独或共同作为商标法所规定的利害关系人，以自己的名义，针对中国领域内发生的侵犯任何一项或数项商标权益的行为进行维权。

2017年5月7日11点17分，上海市东方公证处公证员张某、公证人员王某1申请人上海泽玖欣律师事务所的委托代理人马冰冰来到位于常州市××村××幢的“新常购便利店”，该超市内挂着名称有“天宁区茶山慧影副食品店”字样的营业执照，张某对该超市外观及周边进行了拍照，马冰冰在该超市购买了两盒外包装印有“云南白药”字样的牙膏，并支付了人民币34元后当场取得收银小票一张。

离开超市后，公证员随即在一张贴纸上记录了该超市名称、地址及购物价格等信息，并将该贴纸粘贴至该超市提供的购物袋上。

之后，公证员及公证人员将所购买的上述两盒牙膏带回酒店房间，公证员对上述两盒牙膏包装盒、收银小票、购物袋进行了拍照，拍照完成后，公证人员王某2其中一盒牙膏、收银小票连同购物袋装入一只气泡信封袋，并在该信封袋上标记了相应的公证书编号后在该信封袋封口处粘贴了公证处封条，封存完成后，王某2气泡信封袋交马冰冰收执。

2017年6月12日，上海市东方公证处出具（2017）沪东证经字第10408号公证书，兹证明上述购物全过程系在公证员、公证人员的现场监督下进行，公证书后所附的照片打印件内容与当时现场的实际情况相符。

涉案云南白药牙膏经云南白药集团股份有限公司鉴定及当庭比对为假货。

另查明，慧影副食品店系个体工商户，经营者王允停，注册登记于2015年1月14日，经营范围为预包装食品件兼散装食品、乳制品、日用品、五金零售。

再查明，云南白药商务公司支出涉案公证费500元。

本案一审中的争议焦点：慧影副食品店是否销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品。

一审法院认为，首先，云南白药集团股份有限公司享有“云南白药”注册商标专用权，云南白药商务公司经其授权可主张相关商标权利。

未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。

经云南白药商务公司提交的鉴定报告及当庭比对，被控侵权产品不是云南白药集团股份有限公司及授权单位所生产的，属假冒产品。

其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

上海市东方公证处作出的（2017）沪东证经字第10408号公证书记录了涉案商品系从慧影副食品店购买，公证员和公证人员监督了购买全过程并对购买的商品进行了封存，公证书中记录的内容与所附的照片、封存的商品能一一对应，故在慧影副食品店未提供相反证据的情况下，该院对上述公证书证明的事实予以认定，即慧影副食品店销售了涉案商品。

慧影副食品店提出的其未销售假冒伪劣商品、销售商品有正当进货渠道以及鉴定过程违规等答辩意见因无证据证实，故该院不予采信。

综上，慧影副食品店销售侵犯注册商标专用权商品的行为，侵害了云南白药商务公司的商标权益，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于本案的赔偿数额，由于云南白药商务公司未能提供证据证实其因侵权行为所遭受的损失，也未能提供慧影副食品店侵权获利的证据，且云南白药商务公司请求法院适用法定赔偿，故在综合考虑涉案商标的知名度、慧影副食品店的经营规模、主观过错、被控侵权商品价值、侵权后果及云南白药商务公司为制止本案侵权行为所支出的合理开支等因素依法确定赔偿金额。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，遂判决：一、慧影副食品店于判决生效之日起立即停止销售侵害“云南白药”注册商标权的商品。

二、慧影副食品店于判决生效之日起十日内赔偿云南白药商务公司经济损失（含合理费用）共计10000元。

三、驳回云南白药商务公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费713元，减半收取356.5元，由慧影副食品店负担。

本案二审期间，本院组织当事人进行了听证，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点：慧影副食品店是否销售了涉案牙膏，所销售的涉案商品是否是假冒商品，慧影副食品店是否有侵权行为，案涉云南白药集团股份有限公司鉴定行为是否具有法律效力，一审判决的赔偿金额10000元（含合理费用）是否过高。

本院认为，云南白药集团股份有限公司依法享有“云南白药”注册商标专用权，云南白药商务公司经其授权可主张相关商标权利。

上海市东方公证处出具的（2017）沪东证经字第10408号公证书记录了涉案商品系从慧影副食品店购买，公证员和公证人员监督了购买全过程并对购买的商品进行了封存，公证书中记录的内容与所附的照片、封存的商品能一一对应。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

慧影副食品店未能提供证据推翻该公证书公证证明购买涉案商品的事实，故依法应当认定慧影副食品店销售了涉案商品。

经当庭比对，被控侵权产品，即慧影副食品店销售的涉案商品，不是云南白药集团股份有限公司及授权单位所生产的，属假冒产品。

云南白药商务公司提交的鉴定报告，虽然是单方鉴定，但其通过自行鉴定，对被控侵权产品是否属于假冒产品进行判断也无不妥。

一审法院审理本案中，通过当庭比对，同时结合该鉴定报告，判断被控侵权产品是否属于假冒产品，并非仅依靠云南白药商务公司提交的鉴定报告进行判断，故该鉴定报告已通过法院当庭比对的结果印证了真实性。

未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。

慧影副食品店销售的案涉商品属于侵犯注册商标专用权的产品，故慧影副食品店的销售行为侵犯了云南白药集团股份有限公司依法享有的“云南白药”注册商标专用权，其依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于本案的赔偿数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、慧影副食品店的经营规模、主观过错、被控侵权商品价值、侵权后果及云南白药商务公司为制止本案侵权行为所支出的合理开支等因素依法确定赔偿金额10000元（包括合理费用），该赔偿金额没有明显过高。

综上，上诉人慧影副食品店的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

原审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额确定为50元（上诉人已预交713元），由上诉人慧影副食品店负担。

本判决为终审判决。