江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏09民初12号 原告：南京艾味塔餐饮管理有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区庄排路159号。

法定代表人：周连黎，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。

（特别授权） 被告：盐城市城南新区功夫英雄餐饮店，住所地盐城市城南新区黄海街道青年东路22号1幢102室6、7号门市。

经营者：程健，男，汉族，1979年4月13日生，住江苏省盐城市城南新区。

原告南京艾味塔餐饮管理有限公司（以下简称艾味塔公司）与被告盐城市城南新区功夫英雄餐饮店（以下简称功夫英雄餐饮店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

艾味塔公司委托诉讼代理人瞿东亮、功夫英雄餐饮店经营者程健到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

艾味塔公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告的经济损失20万元；

3.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告的股东周宏女士于2011年8月26日申请注册第9893919号“”商标，指定使用于“咖啡馆,奶茶店,奶茶馆,餐厅,饭店,餐馆,酒吧,流动饮食供应,茶馆,柜台出租”服务项目上，并于2012年10月28日被核准注册，有效期限2012年10月28日至2022年10月27日。

2011年8月26日周宏女士申请注册第9893920号“”商标，指定使用于“咖啡馆,奶茶店,奶茶馆,餐厅,饭店,餐馆,酒吧,流动饮食供应,茶馆,柜台出租”等服务项目上，并于2012年10月28日被核准注册，有效期限2012年10月28日至2022年10月27日。

2008年8月，原告艾味塔公司成立，其股东周宏女士即授权原告全面进行“口渴了”奶茶店的加盟运营。

至2011年9月底，艾味塔公司已成功在全国开出超过400多家“口渴了”休闲饮品店。

多年来一直被南京市民授以良好的口碑，并被南京市工商行政管理局认定为南京市著名商标。

被告在2011年10月18日至2012年10月17日期间加盟原告“口渴了”奶茶店，合同到期后未续签，被告在未得到原告授权的情形下仍然在其门店继续使用原告商标。

原告曾委托律所向被告发送律师函告知其侵权事实并要求被告立即停止侵权行为，但被告直至被起诉时仍置之不理。

原被告均从事奶茶店的经营管理，被告在其店面门头上使用“”、“”的行为，是一种服务商标的使用行为。

被告使用上述商业标识构成相同服务上的相同商标，侵犯了原告的商标专用权，属于《商标法》第五十七条所述之侵权行为。

功夫英雄餐饮店辩称，1.我和盐城双邦商贸有限公司存在加盟关系，交纳1.5万元加盟费可永久使用涉案品牌，并交了1万元履约保证金，若不规范经营则在1万元里扣除，另交了2千元装修设计费。

2016年12月双邦公司法人陈勇通知我店进行装修升级改造，并达成装修协议，我交了2千元装修设计费，但因房租于2018年3月即将到期就没有及时装修。

2017年4-5月，双邦公司陈勇发微信通知我若再不装修就必须拆掉店招，后到8-9月陈勇告诉我若确定装修再去和总公司沟通，但因房租问题，隔壁又开了奶茶店，所以没有去南京沟通。

直到城南工商局通知我撤牌，才在2018年1月28日拆掉店招；

2.若盐城其他加盟店按照每年1.5万元交加盟费，我也无异议，也愿意按照1.5万元缴费；

3.我也有违约行为，按照规定应该向盐城加盟商拿物料，前两年正常拿货，后两年拿的少，也有部分外购了。

正常拿货应该在2万左右；

4.因盐城修高架，后期生意不好，每天奶茶店营业额仅在200元左右。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

艾味塔公司提交的证据有： 证据1.第9893919号“”、第9893920号“”、第4085711号“（指定颜色）”商标注册证，证明商标权利主体；

证据2.周宏对南京艾味塔餐饮管理有限公司的商标使用授权书，证明原告享有合法权利来源；

证据3.被告的工商登记资料，证明被告系商标侵权主体；

证据4.（2017）盐都证经内字第5324号公证书，证明被告存在商标侵权行为；

证据5.律师函及邮寄凭证，证明被告存在侵权的故意；

证据6.公证费发票，证明原告为制止侵权所支出的合理费用；

证据7.（2016）苏民终609号民事判决书，证明侵犯原告商标权的相关判例；

证据8.南京市著名商标证书，证明原告商标的知名度；

证据9.原告的代理商与被告签订的加盟合约书，证明原告的经济损失；

证据10.口渴了品牌咨询与设计合同，证明原告对“口渴了”系列品牌的设计投入成本，被告商标侵权给原告造成经济损失的计算依据。

对艾味塔公司提交的上述证据，功夫英雄餐饮店质证意见为：对其真实性、合法性、关联性均予以认可。

功夫英雄餐饮店提交的证据有： 证据1.2014年3月2日进货的销售单，证明在此之前一直与艾味塔公司盐城加盟商存在加盟关系；

证据2.功夫英雄餐饮店从2012年开业至2017年所有奶茶销售的营业额流水单，共约42万元。

对功夫英雄餐饮店提交的上述证据，艾味塔公司质证意见为：销售单予以认可；

流水单不予认可，实际销售额肯定超过42万，存在不打单子的不规范情形。

本院对艾味塔公司所举证据的真实性、合法性、关联性予以认定。

对功夫英雄餐饮店提供的销售单予以认定，流水单无法看出实际的销售量，关联性不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2007年7月14日，案外人周宏经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4085711号“（指定颜色）”商标，核定服务项目为第43类：咖啡馆,奶茶店,奶茶馆,餐厅,饭店,餐馆,酒吧,流动饮食供应,茶馆,柜台出租。

注册有效期限自2007年7月14日至2017年7月13日，后有效期续展至2027年7月13日。

2012年10月28日，周宏经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第9893919号“”商标，核定服务项目为第43类：咖啡馆,奶茶店,奶茶馆,餐厅,饭店,餐馆,酒吧,流动饮食供应,茶馆,柜台出租。

注册有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日。

同日，周宏经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第9893920号“”商标，核定服务项目为第43类：咖啡馆,奶茶店,奶茶馆,餐厅,饭店,餐馆,酒吧,流动饮食供应,茶馆,柜台出租。

注册有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日。

2012年10月28日，周宏向艾味塔公司出具了《商标使用授权书》，授权艾味塔公司在商标注册有效期内使用第9893919号“”、第9893920号“”商标，许可使用方式为普通许可，许可使用时间自2012年10月28日至2022年10月27日，同时还授权艾味塔公司对任何侵犯商标专用权的行为，采取法律允许的一切维权措施的权利。

2017年7月17日，周宏向艾味塔公司出具了《商标使用授权书》，授权艾味塔公司在商标注册有效期内使用第4085711号“（指定颜色）”商标，许可使用时间自2017年7月14日至2019年7月13日，同时还授权艾味塔公司对任何侵犯商标专用权的行为，采取法律允许的一切维权措施的权利。

2012年12月26日，第4085711号注册商标被南京市工商行政管理局认定为南京市著名商标，有效期自2013年至2015年止。

2015年12月18日，该商标再次被南京市工商行政管理局认定为南京市著名商标，有效期自2016年至2018年止。

2012年7月13日，艾味塔公司与上海上玺营销策划公司签订了口渴了品牌咨询与设计合同，艾味塔公司为此支付设计费27万元。

2011年11月18日，盐城双邦商贸有限公司（甲方）与功夫英雄餐饮店经营者程健（乙方）签订加盟合约书，主要内容如下：一、甲方系“口渴了”商标的盐城地区所有权人，现准许乙方在盐城市五星车站6号门市使用该商标壹年，甲方负责该商标所有权的权利保护和使用的管理监督事宜。

合约期限自2011年10月18日至2012年10月17日。

二、乙方需缴付1.5万元加盟费及1万元履约保证金。

合约期内，乙方应向甲方缴纳品牌管理费，该管理费已包含在甲方向乙方提供的专利杯售价中。

三、本合同到期后，乙方在守约的前提下，如自愿续约，则需提前一个月书面向甲方提出申请，经审查同意后再行签约。

六、为维护各连锁店利益，乙方必须使用甲方提供的全部原物料及专用商标杯、碗、膜，不得使用其他企业提供之原物料及杯、碗、膜。

否则视为乙方违约，甲方有权单方面解除合约。

十二、乙方在本合同的加盟店面里只能销售甲方提供的产品。

乙方未经甲方书面同意，不得任意增加其他各类商品的销售，如其他品牌的饮料（瓶装水、自制饮料）、小吃、工艺品等。

严禁售卖或代售“三无产品”，否则视为乙方违约，甲方有权单方面解除合约。

十六、本合同约定违约金为人民币5000元。

甲方根据乙方的违约状况，有权停止对乙方的货物供给，直到乙方按要求对违约行为整改完毕后方可恢复供货，如乙方未按甲方要求整改到位，甲方有权单方面解除合约。

十七、本合同终止后，包括甲方依合约单方面解除合约，乙方应在7日内拆除一切与“口渴了”品牌形象有关的门头灯箱，菜单灯箱等广告宣传口并即时通知甲方相关人员到场确认。

否则，每延迟一天甲方有权向乙方追索500元/日的品牌使用费，并保留追究乙方相关法律责任的权利。

2017年4月25日，受艾味塔公司的委托，江苏中盟律师事务所瞿东亮律师向功夫英雄餐饮店的经营者程健邮寄律师函一份，主要内容为：功夫英雄餐饮店于合同到期后仍将艾味塔公司的注册商标在经营场所的门头、店招、宣传材料、包装物上使用，侵权了商标专用权，要求功夫英雄餐饮店在收到律师函三日内主动拆除店招、门头；

主动停止使用并销毁侵犯商标权的宣传资料、名片等；

书面答复在任何商业活动中，均不使用涉案商标以及与艾味塔公司注册和使用的相近似的商标。

2017年11月28日，艾味塔公司法定代表人周连黎的委托代理人瞿东亮向江苏省盐城市盐都公证处申请对其购物的过程进行保全证据公证。

2017年11月28日15时10分，公证员缪某、公证人员杨某1瞿东亮来到盐城市区范公路与青年路交界处汽车客运站东侧瞿东亮指认的一家奶茶店。

该店位于“中国兰州拉面”店与“好七水饺”店间，门头有“”、“”标志，公证人员杨某2场对该店进行拍照；

瞿东亮以普通消费者的身份进该店购买三杯奶茶（红豆、经典、布丁各一杯）。

缪某携带该三杯奶茶来到公证处，公证人员杨某3三杯奶茶进行拍照公证人员对上述购物和拍照行为进行全程监督，并出具了（2017）盐都证经内字第5324号公证书。

另查明，盐城双邦商贸有限公司系艾味塔公司的盐城地区加盟商，其法定代表人陈勇作为证人到庭陈述：1.该公司与程健的加盟方式为第一年交纳1.5万元加盟费和1万元履约保证金，同时须在该公司采购物料但不作采购量的要求。

第二年免费续签，但须根据第一年的采购量约定进货量，若达不到进货量则在1万元履约保证金中扣除相应的金额来补足，之后以此类推。

生意好的加盟店进货量的要求是20万/年，按10%收取管理费。

生意一般的店是每年10-15万/年的进货量，程健的店至少也要10万/年的进货量。

2.程健从2013年开始就有私自在外采购的情况，2014年以后就基本不在我公司进货了。

虽然未续签合同，但当时是以原谅的态度对待的，只要进行升级装潢，还是加盟店。

3.2016年12月1日程健交纳了2000元装潢设计费，艾味塔公司也把设计图给了程健，但他最终仍未装潢，之前的行为就不能原谅了。

从2016年12月1日至2018年2月1日，程健从未在我公司进过货。

根据功夫英雄餐饮店提交的证据，其最后一次从盐城双邦商贸有限公司进货时间为2014年3月2日，庭审中原、被告双方均认可功夫英雄餐饮店门头店招已于2018年2月1日拆除。

再查明，功夫英雄餐饮店系个体工商户，经营者程健，注册日期为2013年6月13日，经营范围为小吃店（不含凉菜、不含裱花蛋糕，不含生食海产品）餐饮服务；

日用品（除电动三轮车）零售。

本案的争议焦点为：1.功夫英雄餐饮店是否侵犯艾味塔公司涉案的商标权？

2.若侵权行为成立，功夫英雄餐饮店应当承担何种法律责任？

本院认为： 一、功夫英雄餐饮店的被诉侵权行为构成商标侵权。

周宏系第9893919号“”商标、第9893920号“”、第4085711号“（指定颜色）”的注册商标专用权人，依法享有该商标在核定使用范围内的商标专用权，有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标。

周宏以普通许可的方式授权艾味塔公司使用上述商标，并授权艾味塔公司对任何侵犯上述商标专用权的行为采取法律允许的一切维权措施的权利，故艾味塔公司对上述侵犯商标专用权的行为，有权提起诉讼。

判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权商品上的标识与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务项目是否相同或类似，并考虑是否造成相关公众的混淆和误认。

程健经营的功夫英雄餐饮店，属于上述注册商标核定使用的商品类别。

该店门头招牌上使用的、标志与第9893919号“”商标、第9893920号“”商标构成相同，与第4085711号“（指定颜色）”商标构成近似，侵犯了艾味塔公司的注册商标专用权。

功夫英雄餐饮店曾于2016年12月1日交纳了2000元装潢设计费，但未与盐城双邦商贸有限公司续签加盟协议，不影响侵权的认定与成立。

二、功夫英雄餐饮店应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的侵权责任。

功夫英雄餐饮店的被诉行为侵犯了第9893919号“”、第9893920号“”、第4085711号“（指定颜色）”的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

庭审中艾味塔公司认可功夫英雄餐饮店的门头招牌已于2018年2月1日拆除，故此项诉讼请求不予支持。

关于本案的赔偿数额，艾味塔公司未提供功夫英雄餐饮店在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，故本案适用法定赔偿。

确定赔偿数额时主要考虑：（1）功夫英雄餐饮店提供的销售单证明最后一次进货日期是2014年3月2日，艾味塔公司亦予以认可，说明功夫英雄餐饮店与盐城双邦商贸有限公司虽未续签加盟协议，但存在事实上的加盟关系；

（2）品牌管理费，按通常情况下功夫英雄餐饮店应有的进货量计算；

（3）2016年2月1日，程健交纳了2000元装潢设计费，但未签订加盟协议；

（4）涉案商标知名度、侵权行为的主观恶意程度、持续时间及规模以及艾味塔公司制止侵权所支出的合理费用等情节。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告盐城市城南新区功夫英雄餐饮店自本判决生效之日起十日内赔偿原告南京艾味塔餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计人民币40000元；

二、驳回原告南京艾味塔餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由被告盐城市城南新区功夫英雄餐饮店负担。

（此款已由原告南京艾味塔餐饮管理有限公司预交，被告盐城市城南新区功夫英雄餐饮店在履行本判决时直接给付原告南京艾味塔餐饮管理有限公司）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院；

开户银行：江苏省南京市农业银行山西路支行；

账号：10×××75）。

审 判 长　宋长琴 审 判 员　贾　娟 审 判 员　王慧玲 二〇一八年四月二日 法官助理　李丹丹 书 记 员　徐　亚 附录法律条文 1．《中华人民共和国民法通则》 第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

第一百三十四条承担民事责任的方式主要有： (一)停止侵害；

(二)排除妨碍；

(三)消除危险；

(四)返还财产；

(五)恢复原状；

(六)修理、重作、更换；

(七)赔偿损失；

(八)支付违约金；

(九)消除影响、恢复名誉；

(十)赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

2.《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。