广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤03刑终732号 原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某杰，男，汉族，1991年4月1日出生，户籍地广东省惠来县，暂住深圳市福田区，初中文化。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年3月21日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2017年4月29日被逮捕。

深圳市福田区人民检察院于2017年7月10日对其变更强制措施为取保候审。

深圳市福田区人民法院于2017年11月3日对其重新取保候审。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人柯东洲，广东卓建律师事务所律师。

被告人林某耿，男，汉族，1990年11月26日出生，户籍地广东省惠来县，暂住深圳市罗湖区，初中文化。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年3月21日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2017年4月29日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人张少列，广东卓建律师事务所律师。

辩护人石瑞兰，广东卓建律师事务所律师。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人李某杰、林某耿犯假冒注册商标罪，于2018年1月19日作出（2017）粤0304刑初1635号刑事判决。

原审被告人李某杰、林某耿不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审法院认定：第6227010号“”注册商标由博氏有限公司注册，核定使用商品为第9类的扬声器音箱、扩音器、头戴耳机等，注册有效期自2010年9月7日至2020年9月6日。

第506600号“”注册商标由JBL有限公司注册，核定使用商品为第9类的扩音器、扬声器系统、音箱及附件等，续展注册有效期自2009年12月10日至2019年12月9日。

第7603100“”号注册商标由毕慈电子有限责任公司注册，核定使用商品为第9类的智能电话、移动电话专用耳机等，有效期自2012年4月14日至2022年4月13日。

2017年2月开始，被告人李某杰、林某耿合伙，租用深圳市福田区赛格科技园102栋706房，雇佣员工，生产假冒BOSE、JBL、Beats等品牌的产品，并通过其经营的“杰成电子商务”“格隆云数码科技”“深港通信数码专卖”“星购数码科技”“永一数码行”“张定尊”等网店对外销售。

被告人李某杰、林某耿从电子市场上采购各类音响设备、耳机以及假冒BOSE、JBL、Beats等品牌的商标标识，然后根据网上客户下单的相关品牌型号和要求，对采购的音响设备、耳机等产品粘贴商标标识，再以快递的形式将贴牌产品销售到全国各地，非法获利。

2017年3月21日，民警在上述地址抓获被告人李某杰、林某耿，并当场缴获带有“”商标标识的假冒BOSE音箱257台、假冒BOSEQC35头戴耳机4个，带有“”商标标识的假冒JBL音箱210台，带有“”商标标识的假冒Beats耳机171个以及假冒“”“”“”商标标识一批。

上述查获的假冒BOSE、JBL、Beats品牌音箱、耳机中，256台假冒BOSE音箱、4个假冒BOSE耳机以及206台假冒JBL音箱，按照实际销售价格计算，价值人民币31255元；

1台假冒BOSE音箱及87个假冒Beats��机，经鉴定，相应被侵权产品的市场中间价共计人民币128756元；

另有4台假冒JBL音箱及84个假冒Beats耳机既无法查清实际销售价格，又因无相应型号被侵权产品无法予以价格鉴定。

上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案音箱、商标标识及照片等物证；

2.被告人身份材料、搜查笔录、扣押清单、淘宝销售页面及商品价格页面截图、抓获经过、商标注册证、鉴定报告、价格证明等书证；

3.证人李某1的证言；

4.被告人李某杰、林某耿供述与辩解；

5.深圳市价格认证中心出具的价格认定结论书；

6.现场勘查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录。

证据确实、充分，足以认定。

原审法院予以确认。

原审法院认为，第6227010号“”注册商标、第506600号“”注册商标、第7603100“”号注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人李某杰、林某耿无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其二人的行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于被告人林某耿是否系从犯的问题。

被告人林某耿在侦查阶段供述称，其与被告人李某杰分别出资10万元，合伙做音响生��，2017年2月之后用原来投资剩下的钱做假冒注册商标的音响、耳机；

在审查起诉阶段亦供述称，后来其和李某杰决定做贴标产品；

在庭审阶段虽否认投资网店，但承认原投资款未退、将视网店经营情况分取利润。

其上述供述与被告人李某杰的供述吻合，可以互相印证，且证人李某1亦指认被告人李某杰、林某耿为老板，足以认定被告人林某耿与被告人李某杰共同出资，均为涉案窝点老板。

在假冒注册商标的共同犯罪中，两被告人仅是具体分工不同，但所起作用不分主次，被告人林某耿辩护人关于其是从犯的辩护意见，与原审法院查明的事实及法律规定不符，不予采纳。

关于本案非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高���民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

被告人李某杰在侦查阶段2017年3月22日、2017年4月22日的讯问笔录中及庭审阶段均对涉案侵权产品的实际销售价格作出了供述，被告人林某耿在侦查阶段2017年3月22日的讯问笔录中亦对涉案侵权产品的实际销售价格作出了供述，被告人李某杰还对其经营的网店销售涉案侵权产品的页面进行了辨认。

被告人李某杰关于涉案查获的假冒BOSE品牌S815型、821型、18型、BE8型音箱及QC35型头戴耳机、假冒JBL品牌CHARGE2+型、CHARGE3型、PULSE型音箱实际销售价格的供述与被告人林某耿供述基本吻合，可以互相印证，且被告人李某杰关于假冒BOSE品牌821型、BE8型音箱、假冒JBL品牌CHARGE2+型、PULSE型音箱实际销售价格的供述与其辨认的网店销售页面显示的价格亦基本一致，故原审法院对被告人李某杰供述的实际销售价格予以采信。

经统计，按照实际销售价格计算，上述型号的256台假冒BOSE音箱、4个假冒BOSE耳机以及206台假冒JBL音箱，共计价值人民币31255元。

涉案查获的假冒BOSE品牌B18型音箱、假冒Beats品牌TM010型、TM019型、ur型耳机及大耳机的实际销售价格仅有被告人林某耿供述，而无其他证据予以佐证；

假冒JBL品牌CHARGE6型音箱、假冒Beats品牌Solo型、Pro型耳机及蓝牙耳机的实际销售价格亦无法查清，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算上述型号假冒注册商标产品的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。

根据价格认定结论书，上述型号的1台假冒BOSE音箱及87个假冒Beats耳机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币128756元；

另有4台假冒JBL音箱及84个假冒Beats耳机因无相应型号被侵权产品无法予以价格鉴定。

综上，被告人李某杰、林某耿假冒注册商标的非法经营数额应认定为人民币160011元。

公诉机关指控被告人李某杰、林某耿已销售假冒注册商标的音响金额为人民币705532元，证据不足，不予支持。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人李某杰、林某耿假冒“”“”和“”三种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人李某杰、林某耿归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一��悔罪表现，可以从轻处罚。

原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人李某杰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。

二、被告人林某耿犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。

三、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收���销毁。

宣判后，被告人李某杰、林某耿对原审判决均不服，均向本院提出上诉，均请求撤销深圳市福田区人民法院（2017）粤0304刑初1636号刑事判决，并依法改判上诉人三年以下有期徒刑并适用缓刑。

李某杰的上诉理由如下：一、原审判决对本案非法经营数额的犯罪事实认定和适用法律错误。

二、关于案涉侵权产品的价格认定结论书，因鉴定人未参与原审庭审质证，价格认定结论书中的价格不应作为本案计算非法经营数额的依据。

三、上诉人系初犯，其认罪并已深刻悔罪，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法应可适用缓刑。

林某耿上诉理由如下：一、原审判决对本案非法经营数额的犯罪事实认定和适用法律错误。

二、关于案涉侵权产品的价格认定结论书，系认定上诉人犯罪情节特别严重的关键唯一证据，应当让鉴定人出庭充分说明鉴定程序、鉴定过程的合法性，而原审庭审质证过程中，鉴定人并未到庭。

三、上诉人系初犯，其认罪并已深刻悔罪，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法应可适用缓刑。

上诉人李某杰的辩护人发表如下辩护意见：一、一审直接以鉴定价778元/个的价格来认定案涉侵权产品Beatsur耳机的非法经营数额是错误的，本案的非法经营数额应当是127669.5元。

公安侦查预审卷第2卷第79页有涉案网店销售案涉产品的“图片说明”，其中第四张产品图片��示案涉“urBeats”耳机的标价为80元/个；

同卷第80页有涉案网店销售案涉产品的“图片说明”，其中第四张产品图片显示案涉“urBeats2.0”耳机的标价为60元/个；

同卷第83页也有涉案网店销售案涉产品的“图片说明”，其中第三、四张产品图片显示案涉“urBeats2.0”耳机的标价为68元/个。

公安侦查预审卷第4卷第84、85页同样也有案涉“urBeats2.0”耳机实际销售价/标价信息。

因此，案涉侵权产品Beatsur耳机是有实际销售价格的，即使没有销售，该侵权产品也是有标价的。

因此，案涉ur耳机相应的被侵权产品型号即“urBeats”不应当适用深圳市价格认证中心的鉴定价788元/个认定，而应当按照实际销售价/标价来计算，则平均价为69.3元/个[（60+80+68）÷3=69.3]。

相应的，案涉侵权产品“urBeats耳机”的非法经营数额为69.3元/个×45个=3118.5元，而非一审认定的788元/个×45个=35460元。

相应的，本案非法经营数额应当为127669.5元（160011-35460+3118.5=127669.5），而非一审认定的160011元。

二、鉴于本案非法经营数额在15万元以下，因此根据刑法第二百一十四条的规定，应当在“三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金”的第一档量刑幅度内量刑。

鉴于上诉人李某杰系初犯，已经深刻认罪，没有再犯罪的危险，且其本人已经被刑事羁押较长时间，已经足以起到刑法上之惩罚和教育作用，因此请求二审对李某杰改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。

上诉人林某耿辩护人发表如下辩护意见：一、公安侦查的证据显示，案涉侵权产品“ur耳机”是有实际销售价/产品标价的，为60元/个或80元/个，计算非法经营数额时不能以深圳市价格认证中心所鉴定的市场中间价788元/个来计算。

公安侦查预审卷第2卷第79页有涉案网店销售案涉产品的“图片说明”，其中第四张产品图片显示案涉“urBeats”耳机的标价为80元/个；

同卷第80页有涉案网店销售案涉产品的“图片说明”，其中第四张产品图片显示案涉“urBeats2.0”耳机的标价为60元/个。

这些图片说明，均经李某杰辨认。

据此，案涉ur耳机相应的被侵权产品型号即“urBeats”不应当适用深圳市价格认证中心的鉴定价788元/个认定���而应当按照实际销售价/标价来计算，则平均价为70元/个[（60+80）÷2=70]。

相应的，案涉侵权产品“urBeats耳机”的非法经营数额为70元/个×45个=3150元，而非一审认定的788元/个×45个=35460元。

相应的，本案非法经营数额应当为127701元（160011-35460+3150=127701），而非一审认定的160011元。

二、鉴于本案非法经营数额在15万元以下，因此根据刑法第二百一十四条的规定，应当在“三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金”的第一档量刑幅度内量刑。

鉴于上诉人林某耿已经认罪悔罪，且已经被刑事拘留一年有余，已经足以起到刑法上之惩戒和教育作用，因此请求二审对林某耿适用缓刑。

二审审理期间，上诉人李某杰的辩护人向本院提交了若干张微信聊天记录界面打印件，用以证明李某杰销售苹果魔音TM010型、TM019型耳机的进货价为34-35元，原审对案涉苹果魔音耳机按照正品价格来认定非法经营数额，明显过高。

上诉人林某耿家属向本院提交了若干张注册人显示为“林某耿”在“转转APP”上销售商品的交易记录打印件，用以证明林某耿曾在“转转APP”上销售了苹果魔音耳机，案涉苹果魔音耳机的非法经营数额应当按照“转转APP”上的标价或实际销售价来认定。

经本院二审查明，上诉人李某杰、林某耿犯��冒注册商标罪的事实与原审认定的事实一致。

原审认定上诉人李某杰、林某耿假冒“”“”和“”注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经当庭宣读或出示并经质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人李某杰、林某耿无视国家法律，未经案涉商标权利人许可，生产、销售与案涉商标核定使用的商品类别相同的商品，并使用与案涉商标完全相同的标识，主观上具有擅自使用案涉商标的故意，且情节特别严重，其行为触犯我国刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，依法应予以惩处。

原审法院对两上诉人犯罪行为的定性准确，本院予以维持。

原审法院根据两上诉人在本案共��犯罪中所起的作用，将该二人均认定为主犯，该认定具有事实和法律依据，本院予以维持。

原审法院基于两上诉人归案后能够基本如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，决定对该二人予以从轻处罚。

原审法院前述量刑情节的认定，具有事实和法律依据，本院亦予维持。

针对上诉人李某杰、林某耿以及二上诉人的辩护人所提上诉理由，本院评判如下： 一、关于案发现场查获的假冒苹果魔音品牌侵权商品非法经营数额的认定是否过高的问题。

首先，关于上诉人李某杰的辩护人二审期间提交的微信聊天记录界面打印件，即使该打印件内容属实，亦只能证明假冒苹果魔音品牌TM010型和TM019型耳机的进货价，但不能用于证明公安机关在案发现场查获的该两款型号侵权耳机对外销售时的标价或实际销售价。

其次，虽然上诉人李某杰在上诉理由中称，本案另一上诉人林某耿在淘宝闲鱼平台有销售假冒苹果魔音品牌的侵权商品，但没有提供相应的证据加以证明。

再次，关于公安侦查预审卷第2卷第79页所显示的第四张图片以及同卷第80页所显示的第一张图片的认定问题。

其一，公安侦查预审卷第2卷第79页第四张图片所标识的信息旁边注明“卖家删除”；

其二，同卷第80页第一张图片所标识的信息旁边虽然注明“确认通过”，但产品名称为“BeatsURBEATS2.0魔音HelloKitty面条入耳”，而从案发现场查获的“urBeats耳机”照片来看，产品包装盒表面并未见“HelloKitty”的标识；

其三，根据上诉人林某耿在侦查阶段、庭前接受公诉机关讯问阶段和原审庭审阶段的稳定供述，以及上诉人李某杰在原审庭审阶段的供述：其二人实施本案假冒注册商标行为的起始时间为2017年2月，而该两张图片显示的发布时间分别为2016年7月14日、2016年11月19日。

因此，公安侦查预审卷第2卷第79页和同卷第80页所显示的“urBeats耳机”图片，均不能证明与李某杰和林某耿在本案中假冒苹果魔音品牌的耳机产品具有同一性。

关于公安侦查预审卷第2卷第83页所显示的第二张、第四张图片的认定问题。

虽然该两张图片的发布时间均为2017年3月3日，但是，其一，这两张图片显示的网店为“深港通讯数码专卖”，而根据李某杰在侦查阶段的供述：其主要是在淘宝网上的杰成电��商务网店销售案涉侵权产品，其他网店在实施本案犯罪行为后很快就被淘宝查封了；

其二，根据李某杰在原审庭审阶段的供述：其经营的淘宝网店主要是销售音箱，其本人对公安机关侦查预审卷第2卷第69-98页上销售耳机的情况不清楚；

其三，根据林某耿在原审庭审阶段的供述：其二人只通过杰成电子商务网店销售案涉产品，并且只在该网店销售音箱；

其四，该两张图片所标识的产品名称均为“BeatsURBEATS2.0魔音HelloKitty面条入耳”，而从案发现场查获的“urBeats耳机”照片来看，产品包装盒表面并未见“HelloKitty”的标识；

其五，本院注意到，公安机关侦查预审卷第2卷第69-98页所记载的淘宝图片，其在产品信息旁边注明相关图片的状态包括“确认通过”、“未确认”、“卖家删除”或“卖家下架”等情形，而该两张图片所标识的状态均为“未确认”。

因此，公安侦查预审卷第2卷第83页所显示的两张“BeatsURBEATS2.0魔音HelloKitty面条入耳”图片，既不能证明与李某杰和林某耿在本案中假冒苹果魔音品牌的耳机产品具有同一性，也不能证明该两张图片所显示的包括标价在内的信息已经通过相关淘宝网店的页面向社会公众发布。

针对上诉人李某杰辩护人指出的公安侦查预审卷第4卷第84、85页也有案涉“urBeats2.0”耳机实际销售价/标价信息的上诉理由，基于与前述公安侦查预审卷第2卷第79、80、83页相关图片评判理由一致，本院于此不再赘述。

最后，上诉人林某耿家属二审期间提交的显示注册人为“林某耿”在“转转APP”上销售商品的交易记录打印件，即使该“转转APP”上的交易内容属实，亦无法证明该“转转APP”上销售的假冒苹果魔音品牌的耳机产品，与在案发现场查获的假冒苹果魔音品牌的耳机产品之间具有同一性。

鉴此，原审法院基于案发现场查获的假冒苹果魔音品牌的耳机产品无法查清标价或实际销���价，决定按照被侵权产品的市场中间价格来认定案涉侵权产品非法经营数额，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定。

上诉人李某杰、林某耿及其二人的辩护人关于案发现场查获的假冒苹果魔音品牌侵权商品的非法经营数额认定过高的上诉理由，本院不予支持。

第二、关于鉴定人员未到庭接受质证，是否影响价格认定结论书合法性的问题。

一方面，深圳市价格认证中心在本案侦查过程中接受公安机关的委托，根据国家有关规定和标准，确定价格认定标的在价格认定基准日的被侵权商品的市场中间价格，该鉴定程序合法有据；

另一方面，深圳市价格认证中心在本案中出具的价格认定结论书，均经原审当庭向两上诉人及其二人的辩护人出示，并由两上诉人及辩护人当庭发表质证意见，且两上诉人及其原审辩护人均当庭表示不申请对案涉侵权产品的非法经营数额重新进行鉴定。

据此，本院认为，深圳市价格认证中心出具的价格认定结论书，可以作为确定案涉相关侵权产品非法经营数额的证据予以采信。

上诉人李某杰、林某耿关于案涉价格认定结论书因相关鉴定人员未到庭接受质证，不能作为认定案涉侵权产品非法经营数额依据的上诉理由，本院不予支持。

第三、关于两上诉人是否应当宣告缓刑的问题。

两上诉人在本案中共同实施了假冒三个注册商标的犯罪行为��且情节特别严重，根据现行刑法第二百一十三条的规定，应当处三年以上七年以下有期徒刑。

原审法院在对两上诉人具体量刑时，已经充分考虑了两上诉人归案后的认罪和悔罪态度，予以从轻处罚。

本案不存在可以对两上诉人适用缓刑的法定条件。

因此，上诉人李某杰、林某耿及其二人的辩护人关于改判两上诉人三年以下有期徒刑并宣告缓刑的上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人李某杰、林某耿上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑准确适当，审判程序合法，本院予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下��� 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　孙　　　　虹 审判员　费　　　　晓 审判员　欧　 宏　 伟 二〇一八年五月十一日 书记员　麦迪淇(兼) 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第���百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以��查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。