湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘07民初23号 原告：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。

法定代表人：蓝雪。

委托诉讼代理人：曾逊，湖南淡远（娄底）律师事务所律师。

被告：常德市鼎城区芦冬明副食批发部，住所地常德市鼎城区玉霞街道临江社区桥南路副食城4栋1-2号。

经营者：芦冬明，男，住湖南省常德市武陵区。

委托诉讼代理人：许凤，湖南凌星律师事务所律师。

上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）诉常德市鼎城区芦冬明副食批发部（以下简称芦冬明副食批发部）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年2月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告冠生园公司的委托诉讼代理人曾逊，被告芦冬明副食批发部的经营者芦冬明及其委托诉讼代理人许凤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

冠生园公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵害原告注册商标权商品的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失4万元以及原告为制止侵权行为所花费的开支6千元。

事实和理由：“大白兔”糖果自1943年开始使用。

1993年“大白兔”被国家工商局认定为驰名商标，2011年注册商标被商务部授予“中华老字号”称号。

2016年2月22日，大白兔商标以价值39.85亿元入列“中国最有价值商标500强”。

原告经法定程序受让了注册商标第30类第591266号“”、第591267号“”、第202241号“”。

其中第591266号“”、第591267号“”注册商标构成“大白兔”奶糖的主要包装装潢，已经成为“大白兔”奶糖的特有标识。

以上商标均在注册有效期内，原告依法享有独占使用权。

被告系食品批发零售经营者，长期大量销售标注与原告第202241号、第591266号、第591267号注册商标相同和相似的“小白兔”奶糖，足以造成消费者误认，严重侵害原告品牌的信誉，给原告造成巨大经济损失。

且冒牌糖果危害消费者生命健康安全。

现依据《中华人民共和国商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国食品安全法》之规定，请依法判决。

芦冬明副食批发部辩称，第一，被告主观上没有侵权故意，其销售的产品有正规进货渠道，是合格产品，且“小白兔”商标与大白兔商标有很大区别，在外观上很容易识别，因此不构成侵权；

第二，原告证据保全的公证程序违反了地域管辖的规定，不合法；

第三，被告系零售商，销售产品价值低，原告主张的赔偿数额缺乏事实和法律依据。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

双方当事人对原告的营业执照、被告的工商登记信息，第591266号、第591267号、第202241号注册商标证、转让证明、续展注册证明、商标字（1993）第37号驰名商标认定书、（2017）沪黄证经字第7907号中华老字号公证书、原告生产的大白兔奶糖包装标识均无异议，本院予以确认。

对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下： 1.对于原告提交的（2017）赣洪城证内字第30688号公证书，被告认为该公证属于原告单方委托，且公证机构不在当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地，违反了公证地域管辖，属于无效公证。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

根据上述法律规定，只要原告在法庭上提供了公证书，在法律上就拟定已经认可该证据，原告即可免除再进一步的举证责任。

而要想推翻这一公证的证据，被告必须提出强于公证书证明效力的证据。

本案中，公证处的地域管辖本身对公证行为的客观性并没有影响，在没有证据证明公证行为违反法律、行政法规的规定并足以影响公证行为中立性、客观性的情况下，公证行为是否违反地域管辖规定并不影响公证书的证据效力。

因此，被告对于上述证据的异议本院不予采纳，对于（2017）赣洪城证内字第30688号公证书的证明效力本院予以确认。

2.对于原告提交的商标比对意见，被告认为与事实不符，被告销售的小白兔奶糖外包装无论在文字还是图形上均与大白兔奶糖具有明显的区别。

本院认为，商标比对意见是由原告自己制作，本质上属于原告的陈述，不能单独作为定案证据。

3.对于原告提交的公证费发票、服务费发票，本院认为，原告为调查商标侵权，客观上要付出一定的费用，上述发票属于增值税发票原件，其发票金额亦在合理范围之内，且被告没有提交相反的证据证明原告存在虚开发票的事实，故对上述证据予以采信。

原告提交的商标比对服务费发票仅为临时收据，非正规增值税发票，结合冠生园公司与厚德知识产权公司关于“对于假冒商标的鉴定，由冠生园公司免费提供鉴定，并出具鉴定结论”的约定，本院不予采信。

4.对被告提交的销售单、送货单、湖南高桥大市场同成食品经营部的营业执照和食品流通许可证、“永旺”商标注册证、濮阳市永旺食品有限公司的工业产品生产许可证和组织机构代码证，原告认为送货单没有送货单位盖章，其他营业执照、许可证等没有提交原件，不能确认其真实性。

本院认为，被告提交上述证据的目的是为了证明被告经营的小白兔奶糖有合法来源。

仅凭销售单、送货单以及湖南高桥大市场同城食品经营部、濮阳市永旺食品有限公司的食品生产许可证、营业执照等，不足以证明被告与湖南高桥大市场同成食品经营部、濮阳市永旺食品有限公司之间存在买卖关系。

对上述证据，本院不予采信。

经审理查明，第591266号“”、第591267号“”注册商标的原注册人为上海冠生园食品总厂。

上述商标核定使用商品为第30类糖果，均于2012年5月27日转让给冠生园公司。

经国家工商总局核准，第591266号、第591267号注册商标2011年12月续展注册有效期自2012年4月20日至2022年4月19日；

第202241号“”注册商标的原注册人是上海益民食品五厂，核定使用商品为第38类奶糖。

该商标于2012年5月17日转让给冠生园公司，2013年9月22日经国家工商总局核准，续展注册有效期自2013年12月15日至2023年12月14日。

第202241号注册商标于1993年7月8日经国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标；

于2011年被商务部授予“中华老字号”称号。

2017年12月27日，江西省南昌市洪城公证处作出的（2017）赣洪城证内字第30688号公证书载明：上海冠生园食品有限公司的委托代理人邓康于2017年12月19日来到公证处申请保全证据。

此后公证员殷荧、公证人员朱小玲与委托代理人邓康、张书华来到常德市桥南路副食城“广东副食总经销”店，张书华以普通消费者身份以人民币30元购买了糖果一袋。

其中“小白兔”奶糖外包装纸标示有：制造商濮阳县两门镇三强糖果厂、地址濮阳县两门镇姚家、电话0393-3806168。

该店出具“收据”一张，公证人员将上述所购商品及票据进行封装并贴封，并对上述过程进行了拍照，取得照片九张。

庭审中，本院对上述封装糖果当庭开封并进行了比对。

商标比对的情况为，第202241号注册商标与“小白兔”包装纸正面使用的图案均由红色大地、黑色蘑菇云和侧面白兔以及蓝色横条纹和红色竖条纹组成。

第591266号注册商标是第202241号注册商标的整体轮廓图，“小白兔”包装纸正面图案和该图形整体架构相似。

第591267号注册商标由蓝色底纹和两只相对而坐的白兔组成，“小白兔”包装纸由蓝色底纹和一只正面耳朵直立、胡须平直的卡通形象白兔、一朵蘑菇相间组成。

“大白兔”奶糖和“小白兔”奶糖外包装整体比对的情况为：二者均为扭结状奶糖，外包装纸中间部分底色均为奶白色，左右两侧花边均以蓝色为底色。

“大白兔”和“小白兔”三个中文汉字均排列在中间部分蓝色线条上。

另查明，芦冬明副食批发部成立于2016年11月21日，经营者为芦冬明，经营范围为预包装食品、散装食品、批发零售，经营地址位于常德市鼎城区玉霞街道临江社区桥南副食城1栋2号（2个门面），面积约40㎡，门面招牌为“广东副食总经销”。

再查明，冠生园公司为制止侵权，支付公证费1000元，律师费5000元。

本院认为，原告冠生园公司是第202241号、第591266号、第591267号注册商标的合法受让人，上述商标均在续展注册有效期内，因此原告有权就侵犯上述商标的行为主张权利。

根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：芦冬明副食批发部是否侵犯了冠生园公司的商标专用权；

侵权赔偿数额如何确定。

第一，关于是否构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项的规定，界定被告所销售的商品是否属于侵犯原告商标专用权的商品，需要审查：1.被控侵权的商标与原告注册的商标核定使用的商品是否是同一种商品或类似商品；

2、以相关公众的一般注意力判断被控侵权的商标与原告的注册商标是否系相同或近似商标标识；

3.如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。

商标标识相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标标识近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

本案中，被告销售的“小白兔”奶糖与第202241号、第591266号注册商标核定使用的商品糖果，属于相同商品。

从商标比对的情况来看，以相关公众的一般注意力判断，被告销售的“小白兔”奶糖无论是“小白兔”文字标识、整体结构、兔子造型，还是以蓝色为边框、奶白色为基调的颜色组合、以红色大地、黑色蘑菇云和侧面白兔的图形构图等，均与第202241号、第591266号注册商标构成近似，易导致相关公众将被告销售的上述商品误认为来源于冠生园公司或与冠生园公司存在一定关联，妨害冠生园公司该两枚商标的识别功能，存在混淆的可能性。

故应认定涉案商品属于侵犯冠生园公司第202241号、第591266号商标专用权的商品。

原告还认为被告销售小白兔奶糖侵犯了原告享有商标专用权的第591267号注册商标。

经过比对，上述两个商标无论从艺术造型还是排列形状上均有明显区别，并不构成近似。

如果仅仅因为被控侵权商品的商标使用了蓝色底纹和白兔图形，而认为二者必然近似，构成对原告商标权的侵害，这对其他商家有失公允。

因此，对于原告的上述诉讼主张，本院不予支持。

被告未经许可，销售侵犯冠生园商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，属侵犯注册商标专用权行为。

现被告不能提交不知道销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，且不能提供合法来源的相关证据，亦未提出注册商标专用权人未使用该注册商标的抗辩，故不符合免责的法定情形，理应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

第二，赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告未能向本院提交证据证明其受到的实际损失、商标许可使用费的标准，被告亦未提供规范、完整和详尽的进货合同、进货发票及销售凭证等证据予以佐证其销售侵权产品所获得的利润，故不适用法定赔偿的条件。

根据本案实际情况，对于具体赔偿数额，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的荣誉、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理支出等因素综合确定。

本案中，被告作为一个专门从事预包装食品批发零售的经销商，对其销售的奶糖是否是侵权商品应当具有一定识辨能力，并尽谨慎注意义务。

但由于疏忽大意，导致侵犯原告商标权的上商品得以销售，主观上具有明显的过错。

考虑到原告享有商标专用权的商标中，第202241号注册商标为驰名商标，被告侵权的第591266号并非驰名商标，其影响力和知名度与驰名商标存在一定的差距，被告门面的经营规模、经营时间，以及原告为制止侵权在同一时间段向本院提起了一系列同类案件的诉讼，本院合并审理，对于每案而言，证据保全公证成本、律师出庭工作量、成本相对较低等综合因素，本院确定被告应当赔偿的数额（含律师费等合理费用支出）为7000元，对超出部分不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条规定，判决如下： 一、被告常德市鼎城区芦冬明副食批发部立即停止销售侵害上海冠生园食品有限公司第202241号“”、第591266号“”注册商标商品的行为；

二、被告常德市鼎城区芦冬明副食批发部于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失(含其他合理费用支出)人民币7000元；

三、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费950元，由常德市鼎城区芦冬明副食批发部负担300元，上海冠生园食品有限公司负担650元。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数递交副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长　　钟科见 审判员　　蒋晓玲 审判员　　童海燕 二〇一八年五月十八日 书记员　　张秀静 附法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条第二款确定赔偿数额，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的荣誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理支出等因素综合确定。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。