湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘07民初21号 原告：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。

法定代表人：蓝雪。

委托诉讼代理人：曾逊，湖南淡远（娄底）律师事务所律师。

被告：鼎城区宏发糖酒商行，住所地常德市鼎城区玉霞街道临江社区桥南路160号。

经营者：彭建华，男，住常德市鼎城区。

委托诉讼代理人：许凤，湖南凌星律师事务所律师。

原告上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）与被告鼎城区宏发糖酒商行（以下简称宏发糖酒商行）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年2月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告冠生园公司的委托诉讼代理人曾逊，被告宏发糖酒商行的经营者彭建华及其委托诉讼代理人许凤到庭参加诉讼。

本案现已审理完毕。

冠生园公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵害原告第202241号、第591266号注册商标权商品的行为；

2.判令被告赔偿经济损失3万元以及原告为制止侵权行为所花费的合理开支6千元。

事实和理由：“大白兔”糖果自1943年开始生产。

1993年“大白兔”被国家工商局认定为驰名商标，2011年注册商标被商务部授予“中华老字号”称号。

2016年2月22日，大白兔商标以价值39.85亿元入列“中国最有价值商标500强”。

原告经法定程序受让了注册商标第30类第591266号“”、第202241号“”。

其中第591266号注册商标构成“大白兔”奶糖的主要包装装潢，已经成为“大白兔”奶糖的特有标志。

以上商标均在注册有效期内，原告依法享有独占使用权。

被告系食品批发零售经营者，长期大量销售标注与原告第202241号、第591266号注册商标相同和相似的“贝贝兔”奶糖，足以造成消费者误认，严重侵害原告品牌的信誉，给原告造成巨大经济损失。

且冒牌糖果危害消费者生命健康安全。

现依据《中华人民共和国商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国食品安全法》之规定，请求依法判决。

宏发糖酒商行辩称，第一，被告主观上没有侵权故意，其销售的产品有正规进货渠道，是合格产品，且产品商标与大白兔商标有很大区别，在外观上很容易识别，因此不构成侵权；

第二，原告证据保全的公证程序违反了地域管辖的规定，不合法；

第三，被告系零售商，销售产品价值低，原告主张的赔偿数额缺乏事实和法律依据。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

双方当事人对原告的营业执照、被告的工商登记信息，第591266号、第202241号商标注册证、转让证明、续展注册证明，商标字（1993）第37号驰名商标认定书、（2017）沪黄证经字第7907号中华老字号公证书、原告生产的大白兔奶糖包装标识均无异议，本院予以确认。

被告对原告提交的以下证据有异议，本院认定如下：1.对于原告提交的（2017）赣洪城证内字第30689号公证书，被告认为该公证属于原告单方委托，且公证机构不在当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地，违反了公证地域管辖，属于无效公证。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

根据上述法律规定，只要原告在法庭上提供了公证书，在法律上就拟定已经认可该证据，原告即可免除再进一步的举证责任。

而要想推翻这一公证的证据，被告必须提出强于公证书证明效力的证据。

本案中，公证处的地域管辖本身对公证行为的客观性并没有影响，在没有证据证明公证行为违反法律、行政法规的规定并足以影响公证行为中立性、客观性的情况下，公证行为是否违反地域管辖规定并不影响公证书的证据效力。

因此，被告对于上述证据的异议本院不予采纳，对于（2017）赣洪城证内字第30689号公证书的证明效力本院予以确认。

2.对于原告提交的商标对比意见，被告认为与事实不符，被告销售的“贝贝兔”奶糖外包装无论在文字还是图形上均与“大白兔“奶糖具有明显的区别。

本院认为，商标对比意见是由原告自己制作，本质上属于原告的陈述，不能单独作为定案证据。

3.对于原告提交的代理公司执照、品牌保护协议、公证费发票、律师服务费发票，本院认为，原告为调查商标侵权，客观上要付出一定的费用，上述发票属于增值税发票原件，其发票金额亦在合理范围之内，与品牌代理合同上的约定的代理费用相互吻合，且被告没有提交相反的证据证明原告存在虚开发票的事实，故对上述证据予以采信。

原告提交的商标对比服务费发票仅为临时收据，非正规增值税发票，结合冠生园公司与厚德知识产权公司关于“对于假冒商标的鉴定，由冠生园公司免费提供鉴定，并出具鉴定结论”的约定，本院不予采信。

对于被告提交的证据，宏发喜铺的两份发货订单不能证明被告的进货渠道，不具有关联性；

进货单没有加盖珍宝食品贸易佳欣糖果商行的印章，证据形式不具有合法性；

长沙市雨花区湖南高桥大市场珍宝食品商行营业执照、食品经营许可证、“何大宝”商标注册证、贝贝兔奶糖检验报告，均系复印件，无法辨别其真实性，本院均不予采信。

经审理查明，第591266号注册商标的原注册人为上海冠生园食品总厂，核定使用商品为第30类糖果。

该注册商标于2012年5月27日转让给冠生园公司。

2011年12月经国家工商总局核准，续展注册有效期自2012年4月20日至2022年4月19日。

第202241号注册商标的原注册人是上海益民食品五厂，核定使用商品为第38类奶糖。

该商标于2012年5月17日转让给冠生园公司，2013年9月22日经国家工商总局核准，续展注册有效期自2013年12月15日至2023年12月14日。

第202241号注册商标于1993年7月8日经国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标；

于2011年被商务部授予“中华老字号”称号。

2017年12月27日，江西省南昌市洪城公证处作出的（2017）赣洪城证内字第30689号公证书载明：冠生园公司的委托代理人邓康于2017年12月19日来到公证处申请保全证据。

此后公证员殷某、公证人员朱某与邓康、张书华来到常德市“宏发糖酒”店，张书华以普通消费者身份以人民币40元购买了糖果一袋。

其中“贝贝兔”奶糖外包装纸标示有：制造商长沙市何大宝食品有限公司、地址浏阳市环保科技示范园、电话0731-833××××8等信息。

该店出具“票据”一张，公证人员将上述所购商品及票据进行封装并贴封，并对上述过程进行了拍照，取得照片七张。

庭审中，本院对上述封装糖果当庭开封并进行了比对。

商标比对的情况为，第591266号注册商标主要用于兔子形象的底色，系黑色蘑菇云与红色土地组成，上方横线蓝色条纹与左侧竖线红色条纹在左上角呈直角相交。

“贝贝兔”奶糖包装图案的底色系黑色和红色气球组成，上方横向蓝色条纹与左侧竖向红色条纹相交。

第202241号系图文商标，图案由黑色蘑菇云、红色土地和向左侧坐姿的白兔组成，文字为蓝色底纹黑色字体“大白兔”，下方有英文“WHITERABBIT”字样。

“贝贝兔”奶糖包装纸中间图案系一只咧嘴笑的兔头，露出一颗门牙，左边耳朵向后倾斜，右边耳朵向前耷拉。

兔头上方有“何大宝”和蓝色底纹黑色字体“贝贝兔”，下方有汉语拼音“BEIBEITU”。

大白兔奶糖和贝贝兔奶糖外包装整体比对的情况为：“大白兔”奶糖的外包装为，“贝贝兔”奶糖的外包装为。

二者均为扭结状包装，外包装纸中间部分的底色均为奶白色。

左右两侧花边均以蓝色为底色（有明显色差）。

其中大白兔奶糖以两只对坐的白兔为花纹，“贝贝兔”奶糖以呈波纹状的五线谱为花纹。

另查明，宏发糖酒商行成立于2007年10月29日，经营者为彭建华，经营范围为预包装食品、散装食品批发零售，经营地址位于常德市鼎城区玉霞街道临江社区桥南路160号（1个门面），面积约40㎡。

再查明，冠生园公司为制止侵权，支付公证费1000元，律师费5000元。

本院认为，原告冠生园公司是第591266号、第202241号注册商标的合法受让人，上述商标均在续展注册有效期内，因此原告有权就侵犯上述商标的行为主张权利。

根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：宏发糖酒商行是否侵犯了冠生园公司的商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项的规定，界定被告所销售的商品是否属于侵犯原告商标专用权的商品，需要审查：1.被控侵权的商标与原告注册的商标核定使用的商品是否是同一种商品或类似商品；

2、以相关公众的一般注意力判断被控侵权的商标与原告的注册商标是否系相同或近似商标标识；

3.如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。

商标标识相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标标识近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

本案中，被告销售的“贝贝兔”奶糖与原告的第591266号、第202241号注册商标核定使用的商品糖果、奶糖，属于相同商品。

但从商标对比的情况来看，第591266号主要用于兔子形象的底色，系黑色蘑菇云与红色土地组成，上方横向蓝色条纹与左侧竖线红色条纹在左上角呈直角相交；

“贝贝兔”奶糖包装图案的底色虽然有横向蓝色条纹与竖向红色条纹相交的元素，但主要组成部分是黑色和红色气球，与黑色蘑菇和红色土地在艺术造型上有明显区别。

不可否认，被控侵权商品包装纸上的图形文字确实涉及了原告第202241号商标的相关要素，如两者均为扭结状包装，外包装纸图形中都有兔子形象，中文汉字都包括“兔”字，中间部分的底色均为奶白色。

左右两侧花边均以蓝色为底色。

本院注意到：虽然两者均以兔子图形为主要部分，但第202241号注册商标是一只向左侧坐的兔子全身形象，其中兔头的两只耳朵均向上竖立，而“贝贝兔”奶糖的包装纸正面图案仅为一个咧嘴笑的兔头，左边耳朵向后倾斜，右边耳朵向前耷拉，形象更加卡通，差别很大；

包装纸两端的花纹图案明显不同：前者为两只相对而坐的兔子，后者为波纹状的五线谱。

文字也是两者的重要组成部分，前者为“大白兔WHITERABBIT”，后者为“贝贝兔奶糖BEIBEITU”。

对于相关公众而言，给人印象最深或者最具区别作用的部分，分别为前者的“大白兔”和后者的“贝贝兔”，文字的首字、读音、含义和造型明显有明显区别，足以使相关公众对两者商品的来源做出有效区分。

如果仅仅因为被控侵权商品的装潢使用了“兔”这一文字，而认为二者必然近似，构成对原告商标权的侵害，这对其他商家有失公允。

因此，无论从主要部分比对，还是从整体比对，被控侵权商品的装潢图案与原告的第202241号商标均不构成近似。

另一方面，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似是指混淆性近似，即不仅被控侵权商标（或标志）与注册商标在字形、图形、读音、含义等要素上构成近似，而且使用该商标（或标志）要达到足以造成市场混淆的程度，即足以使相关公众误以为使用了近似商标（或标志）的商品来源于被侵害的注册商标专用权人，或者认为两者之间存在特定的联系。

本案中，被控侵权商品与原告的第202241号商标核定使用的商品“糖果”虽属相同商品，但其外包装标有生产者自己的注册商标“何大宝”，上述字体亦足以引起相关公众的注意，这有助于相关公众有效识别该被控侵权商品的来源。

综上，涉案商标与被控侵权商品的外包装装潢存在明显差异，并不构成近似；

即使部分构成要素相同，也因为被控侵权商品标注了自己的注册商标及生产厂商，能够有效避免相关公众的误认。

因此，被控侵权商品不应认定为是侵犯原告注册商标专用权的商品。

原告主张被告销售被控侵权商品的行为侵犯了其注册商标专用权，与事实不符；

其要求被告停止侵权、赔偿损失，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决如下： 驳回原告上海冠生园食品有限公司的全部诉讼请求。

本案案件受理费700元，由原告上海冠生园食品有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五之内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数递交副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长　　钟科见 审判员　　童海燕 审判员　　蒋晓玲 二〇一八年五月十八日 书记员　　张秀静 附相关法律条文 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《中华人民共和国商标法实施条例》 第七十六条在同一种商品或则类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为上商品名称或者商品装潢适用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。