广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)粤03刑终814号 原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢桂冰，男，汉族，1992年5月21日出生，中专文化，身份证号码445221199205216236，户籍地址广东省揭阳市揭东区玉滘镇谢坑村四厅七巷七号，因涉嫌假冒注册商标罪于2017年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月2日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被逮捕。

委托辩护人罗映辉，广东尚律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人谢桂冰犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年1月25日作出（2017）粤0306刑初7345号刑事判决。

宣判后，原审被告人谢桂冰不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原判认定，“MEIZU”系珠海市魅族科技有限公司的注册商标，商标注册证号为第6849474号，核定使用商品第9类，包括移动电话等，有效期至2020年7月13日。

从2016年11月开始，被告人谢桂冰从他人处购进停产（已被翻新）的“魅蓝”等魅族手机以及含有魅族商标标识的标签，并存放于其承租的深圳市龙华区民治街道横岭一区21栋603房内。

然后，谢桂冰对上述手机进行包装以及在包装盒上贴标，并在其经营的“习华泰数码”淘宝网店进行销售。

2017年4月26日，珠海市魅族科技有限公司委托他人报案，公安机关遂对上述603房进行搜查，现场缴获尚未销售出去的魅族手机206部（货值人民币113800元），其中“魅蓝1”手机12部（8台含包装盒）、“魅蓝2”手机84部（不含包装盒）、“魅蓝3”手机7部（不含包装盒）、“魅族note1手机”17部（不含包装盒）、“魅族note2”手机70部（不含包装盒）、“魅蓝MX5手机”16部（含包装盒）、魅族手机盒60个、魅族手机标识标签117张、包装工具1套（薄膜封口机、螺丝刀等）、电脑主机1台。

经调取谢桂冰网店淘宝销售记录，销售总额达人民币160多万元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、物证：涉案手机、魅族手机标识标签等。

2、书证：接受证据材料清单、请求书、营业执照、授权书、商标证明、个人身份信息，抓获经过证明经报案人报案，后抓获被告人及缴获现场手机一批。

搜查证、搜查笔录、提取笔录、指认照片，证明涉案物品扣押情况，同时被告人对涉案物品进行辨认。

提取笔录以及淘宝销售记录证明公安机关在被告人电脑中提取销售记录，销售记录已经被告人进行指认，最早销售时间是2016年11月26日，销售总额为1632496.96元，销售记录里面可以看到购买人购买数量基本是一到两部手机，其中只有一个人一次购买了4部手机，除了购买手机记录外还有邮费补差价记录，以及从2017年1月17日开始有购买记录但是没有货运单，未授权证明及鉴定证明，证明现场缴获的手机均是使用了魅族公司商标的产品且为翻新机，同时魅族手机注册商标核准使用范围是第9类，商标的英文字母“魅族”有效期是自2010年7月14日至2020年7月13日。

魅族公司出具价格证明及声明证明缴获的魅族手机均为旧款手机，已停售，只能提供公司之前的销售价格，其中魅蓝1售价是699元，魅蓝2是599元，魅蓝3是599元，note1、note2是799元，魅蓝MX5是1699元。

公安机关出具关于扣押手机总价情况说明，根据淘宝店销售平均价格以及被告人供述，经过统计现场缴获手机总价是113800元。

情况说明：包括现在暂时无法核实被告人称供货商姓郑的身份信息，且没有发现被告人进货及销售单据，且因被告人不记得支付宝账号所以无法调取支付宝记录。

个人身份信息、违法犯罪经历查询、入所体检表：证明被告人没有犯罪前科。

3、证人证言： 证人郑妙嘉的证言，其是被告人的女友，提到我和被告人一起住有3、4个月左右，我去的时候谢桂冰已经在卖，一天有时销售十几个，有时销售20多个，我和他住了那么久，估计有一两百左右。

证人张雪辉的证言，其是报案人，证明发现被告人作案以及报案的经过。

证人张建华的证言，其是购买被告人谢桂冰所销售魅族手机的消费者，证明在被告人谢桂冰店铺购买手机，但是没有帮忙刷单。

我在2017年4月份在淘宝购买魅族手机，不记得店名，好像是500多元买的，不是刷单，我有快递单，但是没有用多久手机就坏了，指认其买手机的快递单及退货申请记录。

4、被告人谢桂冰的供述与辩解；

其提到有销售假冒的魅族手机，我是从2017年2月开始销售的，我自己没有生产魅族手机，是从别人处买来的手机和包装盒、标识标签等配件。

并且提到民警当时提取的销售记录，我交代的销售记录与提取记录不一致，因为有刷单的，交易成功有200部左右，涉案金额大概是8万元，同时被告人在公安机关最后一份提审笔录里面提到，我淘宝店里面销售记录全部是刷单，没有实际销售过，刷单证据没有办法提供，现场打包好的手机是准备卖出去的。

同时针对淘宝销售记录被告人在一审提审时供述，我刷单和实际销售没有明显特征，我没有办法辨认，并且对淘宝销售记录里面明显特征比如说邮费和没有写快递单号解释说有客户是指定邮寄，我就会要求客户补邮费差价，所以没有实际记录，有一些没有记录是没有要求写物流单号，我有时没有写，但不影响销售。

并且强调现场缴获手机是别人已经下单付款准备发出去，与公安机关调取的销售记录不冲突，我没有发货订单就没有完成，所以没有销售记录，公安调取的都是已经交易完成的。

5、勘验、辨认等笔录：现场勘验笔录及现场照片、辨认笔录。

6、视听资料：电话录音。

民警针对被告人淘宝记录中的购买人进行随机抽查并进行核实，其中有游承梅、谢冬冬、曾嘉美，三个人均是表示是实际购买不是刷单。

原判认为，被告人谢桂冰无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关控罪成立。

关于销售金额的刷单行为，被告人谢桂冰无法提供款项往来的交易流水账单佐证，故其辩解意见及辩护人的相关辩护意见不予采纳。

对辩护人关于现场查获的假冒产品构成犯罪未遂的相关辩护意见予以采纳。

被告人谢桂冰归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人谢桂冰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。

二、所缴获的假冒产品，均予没收。

谢桂冰认为一审判决认定金额与事实不符，量刑过重，请求二审公正判决。

其上诉主要理由为：一、其2016年11月26日淘宝网店开张做生意，到2017年4月26日被抓，开店时间仅五个月左右，所销售手机均为老旧机型，不可能有160万元的销售金额。

公安机关提供的销售记录，不是淘宝官方数据，没有支付记录，也没有对应快递底单，不是真实销售记录。

其实际仅销售了约200台手机，销售金额约8万元，其余都是找人刷单。

证人郑妙嘉的证词能够印证其三四个月销售了一两百台手机。

上诉人销售金额是8万元加现场查获的113800元，而不是160多万元。

二、销售记录里面可以看出购买人基本都是购买一到两部手机，除了购买手机外还有邮费补差价记录，部分交易有购买记录但是没有货运单，这都是刷单的典型特征。

三、一审判决书称，民警对淘宝记录中购买人进行随机抽查核实，游承梅、谢冬冬、曾嘉美三人均表示是实际购买不是刷单，这是因为上诉人曾经告诉这些人，有人问的话，一定要回答是真实客户，不能说是刷单。

上诉人辩护人提交辩护意见称，1、一审判决中认定被告人通过习华泰数码淘宝网店销售总额为1632496.96元，没有交易流水和交易金额等佐证，属于事实不清，证据不足；

2、一审认定现场缴获假冒魅族手机价值为113800元与事实不符，应降低为61580元；

3、现场缴获的206部魅族手机尚未出售，应认定为犯罪未遂；

4、被告人系初犯、偶犯，有坦白情节，可酌情从轻处罚。

一审量刑过重，应在三年以下量刑，望二审改判减轻处罚。

本院经审理查明： 1、“MEIZU”系珠海市魅族科技有限公司的注册商标，商标注册证号为第6849474号，核定使用商品第9类，包括移动电话等，有效期自2010年7月14日至2020年7月13日。

2、2017年4月26日，公安机关对谢桂冰租住的深圳市龙华区民治街道横岭一区21栋603房进行搜查，当场缴获魅族手机206部，其中“魅蓝1”手机12部（8台带包装盒）、“魅蓝2”手机84部（不带包装盒）、“魅蓝3”手机7部（不带包装盒）、“魅族note1手机”17部（不带包装盒）、“魅族note2”手机70部（不带包装盒）、“魅蓝MX5手机”16部（带包装盒）、魅族手机盒60个、魅族手机标识标签117张、薄膜封口机、螺丝刀等包装工具1套、电脑主机1台。

经鉴定，上述206部手机均系假冒珠海市魅族科技有限公司“MEIZU”注册商标的“翻新机”。

3、从2016年11月开始，上诉人谢桂冰从他人处购进翻新“魅蓝”等魅族手机以及含有魅族商标标识的标签进行包装并在其经营的“习华泰数码”淘宝网店进行销售。

“习华泰数码”淘宝网店中，魅族note2手机销售标价分别为人民币390元、388元、373元，魅蓝MX5手机销售标价为人民币680元。

公安机关从谢桂冰所经营的“习华泰数码”淘宝网店提取打印了2016年11月26日至2017年4月25日的淘宝销售记录，上述销售记录详细记载了订单编号、买家支付宝账号、买家实际支付金额、订单状态、收货人姓名、收货地址、运送方式、订单付款时间、宝贝标题、宝贝种类（即销售物品名称、型号、规格）、物流单号、物流公司、宝贝总数、店铺名称等信息。

谢桂冰网店淘宝销售记录显示，魅族手机销售总额达人民币1632496.96元。

4、根据谢桂冰所经营的“习华泰数码”淘宝网店销售记录以及谢桂冰供述，“魅蓝2”、“魅族note1”、“魅族note2”、“魅蓝MX5”手机平均销售价格分别为人民币540元、480元、550元、880元，“魅蓝1”、“魅蓝3”手机进货价分别为人民币350元、500元，以此计算，公安机关当场缴获的206部魅族手机，总价值人民币113800元。

5、谢桂冰多次供述，实际销售和刷单的，没有明显区别特征，其无法区分。

其无法提供刷单的证据。

邮费补差价就是客户想换别的快递公司，不是其经常合作的公司，邮费贵一些，就要求客户补一个邮费差价，所以没有购买记录，邮费补差的不是刷单的。

销售的时候没有要求一定要写物流单号，这不影响销售。

有两款手机是刚进货的，还没有上架卖，所以没有销售记录。

现场缴获手机是别人已经下单付款准备发出去，与公安机关调取的销售记录不冲突，现场缴获手机还没有发货，订单没有完成，就不会有销售记录，公安调取的销售记录都是交易完成的。

谢桂冰女友证人郑妙嘉证实，谢桂冰有时候一天发货十几个，有时候一天发货二十来个。

6、公安机关出具情况说明，称因谢桂冰的淘宝账户已经在淘宝网上下架，谢桂冰不记得支付宝的账号，故无法核实支付宝账号的情况。

7、民警针对谢桂冰的淘宝销售记录中的购买人进行随机抽查核实，游承梅、谢冬冬、曾嘉美分别表示是实际购买，不是刷单。

以上事实及相应证据均经一审当庭质证，本院予以确认。

一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人谢桂冰无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法惩处。

上诉人谢桂冰及辩护人辩称淘宝销售记录中有部分为刷单，并非真实交易，对此，本院认为，淘宝销售记录明确记载了所销售的魅族手机订单编号、买家支付宝账号、买家实际支付金额、收货人姓名、收货地址、订单付款时间、物流单号、物流公司等信息，同时还在“宝贝标题、宝贝种类、宝贝总数”中记载了销售物品名称、型号、规格、数量，且相关魅族手机产品销售价格与上诉人谢桂冰供述其所销售的魅族“翻新”手机价格等相互吻合，上诉人谢桂冰刷单辩解没有任何证据证明，且与查明事实不符，本院不予采信。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”根据上诉人谢桂冰淘宝销售记录，“魅蓝2”、“魅族note1”、“魅族note2”、“魅蓝MX5”平均销售价格分别为人民币540元、480元、550元、880元，根据上诉人谢桂冰供述，“魅蓝1”、“魅蓝3”手机进货价分别为人民币350元、500元，一审以此计算现场缴获的206部魅族手机的总价值，并未高估。

上诉人谢桂冰的辩护人所辩称的206部手机均以上诉人谢桂冰供称的进价来估算价值没有任何法律依据。

《中华人民共和国刑法》第二百一十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上的，属于“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

上诉人谢桂冰销售假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原审考虑上诉人谢桂冰销售假冒注册商标的商品部分未遂，归案后认罪态度较好，依法对其从轻处罚，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元并无不妥。

谢桂冰及辩护人上诉及辩护理由不成立，本院不予采信。

综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈　 文　 全 审判员　骆　 丽　 莉 审判员　陈　　　　洋 二〇一八年五月十日 本件与原本核对无异 书记员　李颖欣（兼） 附相关法律条文： 中华人民共和国刑事诉讼法 第二百二十五条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。