广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终285号 上诉人（原审被告）：深圳市南山区昌诺商店，经营场所：深圳市南山区南山大道愉康大厦1楼1-2号商铺之一。

经营者：李建春。

委托诉讼代理人：孙康，广东鹏浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地：四川省泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，公司董事长。

委托诉讼代理人：肖赟，广东瀚宇律师事务所律师。

上诉人深圳市南山区昌诺商店因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初11231号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人深圳市南山区昌诺商店上诉请求：一、请求依法维持（2017）粤0305民初11231号民事判决第三项；

二、请求依法撤销（2017）粤0305民初11231号民事判决第一项、第二项，依法改判上诉人未侵犯被上诉人的商标专用权及无需支付45000元人民币的赔偿金；

三、本案的上诉费用由被上诉人承担。

上诉理由：一、涉案酒类产品是上诉人从市场二手回收的，上诉人并不是故意侵犯被上诉人的商标权；

二、原判认定赔偿人民币45000元过重；

三、深圳市南山区昌诺商店的经营者李建春将店铺转让给案外人熊某经营，应当由案外人熊某出庭应诉。

被上诉人泸州老窖公司辩称：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。

请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人深圳市南山区昌诺商店的上诉请求。

2017年7月3日，被上诉人泸州老窖公司向深圳市南山区人民法院提起诉讼，请求判令：一、判令被告立即停止侵权行为；

二、判令被告就其侵权行为造成的影响范围内公开登报赔礼道歉、消除影响；

三、判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元（其中包括公证费、购买产品费用等维权的合理费用）；

4、判令被告承担本案全部诉讼费用。

原审法院审理查明，第4309661号图文组合商标的商标注册人为原审原告泸州老窖公司，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）、酒精饮料等，注册有效期自2007年3月7日至2027年3月6日止；

第915682号文字商标的商标注册人为原审原告泸州老窖公司，核定使用商品为第33类：含酒精饮料，注册有效期限至2026年12月13日。

2013年12月，国家工商总局商标局认定注册商标为驰名商标。

原审原告泸州老窖公司还向原审法院提交了：1、品牌评价证书；

2、第四批全国重点文物保护单位公证书；

3、第一批国家级非物质文化遗产公证书，以证明原审原告泸州老窖公司的商标是驰名商标，价值大，且受国家保护。

2017年4月11日，原审原告泸州老窖公司委托代理人杨某与广东省深圳市深圳公证处公证员及工作人员共同来到位于深圳市南山区××大道××号愉康大厦昌隆烟酒行。

杨某以普通消费者的身份在该店铺购买了泸州老窖特曲两瓶，并从该烟酒行当场取得0687862“收据”一张、杨某以手机支付宝支付并留存手机截图一张（附件一，共2页）。

杨某的购物过程由公证员和工作人员现场监督。

购买行为结束后，公证员对该购物场所外观及所购物品进行了拍照（附件二，共2页）和对该物品封存，并出具了（2017）深证字第58075号公证书。

经查看原审原告提交的（2017）深证字第58075号公证书及附件可知，经公证购买的商品为“泸州老窖特曲”两瓶，该酒瓶外包装上有“泸州老窖”、“泸州”标识，经比对，上述标识与原审原告主张的第4309661号图文组合商标、第915682号文字商标相同。

查看收据，未有盖章，记明商品的单价为180元，数量为2，金额为360元。

原审原告泸州老窖公司还向原审法院提交了一张金额为1040元人民币的公证费发票。

2017年4月11日，原审原告泸州老窖公司出具鉴定证明书，称上述涉案商品不是其公司产品。

原审原告还向原审法院提交了一份《泸州老窖特曲白酒真假鉴别说明》供法庭参考，但因该说明提及的鉴别方法涉及原审原告泸州老窖公司的商业秘密，不宜对外公开，故原审原告泸州老窖公司未将此作为证据提交。

再查，原审被告“深圳市南山区昌诺商店”的经营场所位于深圳市南山区南山大道愉康大厦1楼1-2号商铺之一。

以上事实，有（2016）泸诚证字第1922、1921、1438、1633、1924、1925号公证书、（2017）深证字第58075号公证书及附件、鉴定证明书、公证费发票等证据及原审法院庭审笔录在案佐证，足以认定。

原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据原审原告泸州老窖公司提交的商标注册证等相关证据，原审原告泸州老窖公司是第4309661号图文组合商标、第915682号文字商标的商标权人，且上述商标均在注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为以及“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，均属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，原审被告销售的“泸州老窖特曲”属于第4309661号图文组合商标、第915682号文字商标核准使用的商品范围，同时，经比对，在前述商品上突出使用的“泸州老窖”、“泸州”与涉案的上述商标相同，上述商品并非原审原告泸州老窖公司生产，因此系假冒原审原告泸州老窖公司注册商标的商品；

原审被告销售侵犯注册商标专用权的商品的行为系商标侵权行为，且原审被告未到庭说明其销售的上述商品是否具有合法来源，除应立即停止侵权之外，还应依法承担相应的侵权损害赔偿责任。

由于原审原告泸州老窖公司的证据不足以证明其因原审被告的商标侵权行为遭受了商誉方面的损害，故对原审原告泸州老窖公司要求原审被告公开登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于赔偿数额，由于原审原告泸州老窖公司未提交证据证明原审被告在侵权期间因侵权所获得的利益，或者原审原告泸州老窖公司在此期间因侵权所受到的损失，因此对于原审原告泸州老窖公司所主张的经济损失的赔偿数额，原审法院综合考虑被侵权商标的知名度、被侵权商品的市场价格、原审被告的经营规模、销售侵权商品的价格、侵权行为的性质、期间、后果及原审原告泸州老窖公司的维权合理开支等因素，酌定为人民币45000元。

原审被告经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市南山区昌诺商店立即停止侵犯原告泸州老窖股份有限公司4309661、915682号商标专用权的行为；

二、被告深圳市南山区昌诺商店于本判决生效之日起十日内赔偿原告泸州老窖股份有限公司人民币45000元；

三、驳回原告泸州老窖股份有限公司其他诉讼请求。

本案受理费人民币1150元，由被告深圳市南山区昌诺商店负担。

二审期间，当事人均未提交新的证据，或提出新的事实。

上诉人深圳市南山区昌诺商店主张其经营者李建春实际将店铺转给案外人熊某经营，但并未提交证据予以佐证，其亦确认该转让经营行为并未在工商行政管理部门办理变更登记手续，案外人熊某仍然是以深圳市南山区昌诺商店的名义进行经营。

上诉人深圳市南山区昌诺商店主张其经营者李建春实际将店铺转给案外人熊某经营，但并未提交证据予以佐证，其亦确认该转让经营行为并未在工商行政管理部门办理变更登记手续，案外人熊某仍然是以深圳市南山区昌诺商店的名义进行经营。

本院认为，本案为侵害商标专用权纠纷，针对上诉人的上诉主张，本案的争议焦点为上诉人的侵权责任的承担问题？

首先，深圳市南山区愉康大厦（即上诉人的注册经营地）“昌隆烟酒行”销售的假冒“泸州老窖特曲”侵害了被上诉人的注册商标专用权，且上诉人无法说明侵权酒品的合法来源，故依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任；

其次，即使实际经营者李建春与案外人私下约定了转让经营，其对外仍然以“昌诺商店”字号经营，也没有变更登记，发生侵权行为时，私下约定不能对抗善意第三人，上诉人仍然要承担相应的侵权责任，至于其和案外人之间的纠纷，可以另寻法律途径解决。

本案中，在被上诉人没有证据证明其因侵权遭受的具体损失，也无法查清上诉人因侵权获得的利益的情况下，原审法院综合考虑被侵权商标的知名度、被侵权商品的市场价格、原审被告的经营规模、销售侵权商品的价格、侵权行为的性质、期间、后果及原审原告泸州老窖公司的维权合理开支等因素，酌定为人民币45000元，符合法律规定，并无不当。

虽然上诉人对该赔偿金额有异议，但未在二审审理中提供证据证明被上诉人的实际损失或其违法所得的金额，因此，上诉人该上诉理由，于法无据，本院不予采纳。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币925元，由上诉人深圳市南山区昌诺商店负担。

本判决为终审判决。

审判长　蒋　 筱　 熙 审判员　王　 媛　 媛 审判员　兰　 诗　 文 二〇一八年五月二十二日 书记员　黄妙玲（兼） 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；