广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤03刑终763号 原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）罗治国，男，汉族。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年5月18日被羁押，次日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，于同年6月15日被深圳市公安局龙岗分局逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人罗治国犯假冒注册商标罪，于2017年12月5日作出（2017）粤0307刑初4163号刑事判决。

原审被告人罗治国不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审法院认定：第6281379号注册商标“ ”，注册人苹果公司，核定使用商品为第9类，包括移动电话的屏幕等，有效期自2010年4月28日至2020年4月27日。

2017年3月开始，被告人罗治国在深圳市龙岗区坂田街道五和大道和磡工业区A2栋405房，未经上述注册商标所有人许可，组织工人组装、翻新苹果手机屏幕进行销售。

2017年5月18日，深圳市公安局荷坳派出所接举报在上述地点抓获罗治国，现场查获iPhone6S手机屏幕1020个以及加工生产手机屏幕的工具一批。

根据苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的声明及意见，苹果公司未授权被告罗治国在上述地址生产、销售苹果注册商标的商品，上述查获的iPhone6S手机屏幕1020个均为假冒苹果公司“ ”注册商标产品。

根据深圳市龙岗区价格认证中心出具的深龙价认[2017]2611号《价格认定结论书》，查获的iPhone6S手机屏幕1020个，按照被侵权产品市场中间价鉴定，金额为966960元。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：假冒iPhone6S手机屏幕1020个、充电板、测试仪等物证，常住人口基本信息、违法犯罪比对报告、抓获经过、搜查笔录、情况说明、商标注册证、苹果公司提供相关材料等书证，证人陆某某等5人的证言，被害人委托代理人刘某某的陈述，被告人的供述与辩解，鉴定意见，现场勘查笔录等。

证据确实、充分，足以认定。

原审法院认为：被告人罗治国无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

关于涉案手机屏幕的价格认定问题，在无可采信证据证实涉案产品实际销售价格及标价的情况下，依法应按被侵权产品（正品）市场中间价确定涉案产品的价值，公安机关依法委托具备相关资质的价格认证中心作出的《鉴定结论》符合法律规定，应予采信，被告人罗治国提出涉案产品鉴定金额过高的辩解意见于法无据，原审法院不予采纳。

鉴于被告人罗治国认罪态度较好，假冒注册商标的商品尚未销售即被查获，未给权利人造成实际损失，原审法院依法酌情从轻处罚。

公诉机关提出的量刑建议过重，原审法院依法予以纠正。

综上，为维护国家的商标管理制度和他人注册商标的专用权，保护公民的合法权益不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经原审合议庭合议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人罗治国犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十九万元。

二、扣押的假冒iPhone6S手机屏幕1020个、充电板1个、测试仪1个（详见扣押清单），予以没收处理。

宣判后，被告人罗治国对原审判决不服，向本院提出上诉，请求撤销深圳市龙岗区人民法院作出的（2017）粤0307刑初4163号刑事判决，依法改判并适用缓刑。

罗治国的上诉理由如下:一、一审判决适用法律不当，量刑过重。

上诉人确认涉案产品的数量，但认为对涉案产品的价格认定过高，导致量刑过重。

原审判决对涉案产品的价格是以被侵权产品的市场中间价来确定。

而涉案产品在市场上最多卖150元，完全不可能以正品苹果手机屏的价格来销售。

二、上诉人符合适用缓刑的法定条件。

上诉人主观恶性不大，犯罪情节轻微，案发后认罪态度良好，具有悔罪表现，在本案中系初犯、偶犯，且平时无不良记录，亦无再犯的危险，符合适用缓刑的法定条件。

恳请对上诉人进行社区矫正，给予改过自新的机会。

经本院二审查明，上诉人罗治国犯假冒注册商标罪的事实与原审认定的事实一致。

原审认定上诉人假冒第6281379号“ ”注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经当庭宣读或出示并经质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人罗治国无视国家法律，未经案涉商标权利人许可，组织相关人员在深圳市龙岗区鑫锐锋电子产品维修部生产、销售与案涉商标核定使用的商品类别相同的商品，并使用与案涉商标完全相同的标识，主观上具有擅自使用案涉商标的故意，犯罪情节特别严重，其行为已经触犯我国刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，依法应予以惩处。

原审法院对上诉人犯罪行为的定性准确，本院予以维持。

原审法院基于上诉人认罪态度较好，假冒注册商标的商品尚未销售即被查获，未给权利人造成实际损失，决定依法对其酌情从轻处罚。

原审法院前述量刑情节的认定，具有事实和法律依据，本院亦予维持。

针对上诉人所提上诉理由及请求，本院认为： 关于现场查获的涉案侵权商品的非法经营数额是否认定过高的问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”首先，上诉人在上诉理由中关于涉案侵权产品在市场上最多卖150元的主张，仅是其本人的单方陈述，没有提出相应的证据予以佐证。

其次，上诉人在侦查阶段接受公安机关讯问时供述称，其将涉案侵权产品销售给客户均系采取现金交易的模式，没有开具收据或发票，也未采取手机微信或银行卡接收货款的方式。

最后，上诉人在原审庭审过程中供述称涉案侵权产品的销售价为人民币100多元，但又称这是别人告知的价格。

换言之，上诉人在原审庭审过程中关于涉案侵权产品的实际销售价的说法，仍然仅是其本人的单方供述，缺乏其他相应的证据予以印证。

鉴于现场查获的案涉侵权产品，既无法查清标价，也无法查清实际销售价或实际销售平均价，在这种情况下，公安机关委托相关物价鉴定部门对现场查获的涉案侵权产品的非法经营数额进行鉴定，鉴定部门按照被侵权产品在价格认定基准日的价格来确定现场查获的涉案侵权产品的非法经营数额，该鉴定程序的启动和完成，均无不当。

原审法院在将物价鉴定部门所作出的价格认定结论书向上诉人当庭出示并经其本人质证后，依法采纳该价格认定结论书中确定的价格作为认定上诉人在本案中实施假冒注册商标犯罪行为的非法经营数额，于法有据。

因此，上诉人此节上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人是否应当宣告缓刑的问题。

根据我国刑法第七十二条第一款的规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

”另据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定，“侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

”上述法条分别从正面和反面，界定了知识产权刑事案件适用缓刑的要件。

具体到本案，一方面，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项的规定，“非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。

”原审认定上诉人在本案中从事假冒案涉商标的侵权产品的非法经营数额达人民币966960元，属犯罪情节特别严重，其刑期依法应当在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度内量刑，而根据前述法条的规定，宣告缓刑的适用对象仅限于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；

另一方面，原审法院在对上诉人具体量刑时，已经充分考虑了其归案后的认罪和悔罪态度，决定酌情予以从轻处罚。

故综合全案现有事实来看，本案目前不具备可以对上诉人宣告适用缓刑的法定条件。

因此，上诉人此节上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上，上诉人罗治国的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑准确适当，审判程序合法，本院予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　叶　 若　 思 审判员　潘　　　　亮 审判员　欧　 宏　 伟 二〇一八年五月十六日 书记员　周灵均（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。