{C} 广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤06民终4306号 上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴曦洋，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区佳欣百货商场有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：周智华，总经理。

委托诉讼代理人：谭彬，男，该公司员工。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人佛山市顺德区佳欣百货商场有限公司（以下简称佳欣公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初15319号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮集团上诉请求：改判佳欣公司赔偿中粮集团经济损失及维权合理开支2万元，一、二审诉讼费用由佳欣公司负担。

事实和理由：一、涉案商品不具有合法来源，一审法院认定合法来源缺乏合理依据。

本案第一次庭审时，佳欣公司并未提交酒类流通随附单，而是在开庭时通过比对拆封后得知生产日期、商品条码、商品名称等信息后制作提交与法庭，对其真实性应不予认可，涉案商品不具有合法来源。

经中粮集团登录广东省酒类行业协会官网查询并致电广东省酒协、中山市酒协核实，“中山市蜀兴昌商贸有限公司”并非上述酒类协会会员，酒类流通随附单上备案登记号是否真实存在无从查实，且酒类流通随附单上的编号并非该酒协发放的备案编号，是否真实存在无从查实。

酒类流通具有特殊性，销售者负有比一般食品流通更加谨慎的审查义务。

佳欣公司是一家大型超市，在交易过程中势必知道审查包括酒类流通备案登记表在内的经销商是否有酒类交易资质的必要性。

佳欣公司在中山市蜀兴昌商贸有限公司未提供酒类流通备案登记表的情况下进行交易，显然未尽到必要的审查义务。

中粮集团的葡萄酒商品在市场中处于领先地位，有极高的市场知名度，佳欣公司作为经营大型超市的销售商，不可能不知道中粮集团的葡萄酒，而侵权商品与中粮集团的正品价格相差3倍以上。

即使涉案商品为第三人提供给佳欣公司，但在中粮集团的知名度极高和价格相差甚远的情况下，佳欣公司仍然予以采购，显然佳欣公司恶意明显，不应当认定具有合法来源。

二、一审判决没有考虑到中粮集团的品牌知名度及佳欣公司明显的主观恶意，未能保护中粮集团的合法利益。

中粮集团为了维护和提升中粮系列商标的品牌价值，投入了巨额的广告宣传费用，为了制止商标侵权投入大量人力物力，但没有得到有效的赔偿，导致维权成本上升和维权难以为继，一审法院的判决与当前加大知识产权保护力度的要求不符，适度赔偿合理费用才会产生良好的社会效应。

一审判决认定事实不清，适用法律错误，不能起到遏制侵权行为及维护权利人的合法权益的效果，请求二审法院予以改判。

佳欣公司辩称：一、涉案商品具有合法来源，佳欣公司没有侵权故意，不需要承担侵权责任。

佳欣公司在购货时，要求经销商出具了其营业执照、食品许可证及生产厂家的营业执照、食品生产许可证、税务登记证等，并通过上网搜索得知烟台金装华夏公司是合法注册生产酒类的企业，未查到企业不良信用的记录。

另外，佳欣公司还要求出示商标的注册证明，通过审阅确定该公司拥有合法注册商标，而且其生产厂家法定代表人在第33类上累计申请过70余个商标，足以令一个并非专营酒类的商家信服。

因此，佳欣公司已经尽到了最谨慎的审查义务。

酒类流通随附单并不是证明销售商品合法来源的唯一要件。

酒水随附单的目的是实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。

根据佳欣公司提供的其他证据，同样可实现酒类商品从出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。

二、中粮集团商品上基本都带有“长城干红葡萄酒”字样，“长城”文字具有高度的识别性，最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素是该二文字。

涉案商品上并无任何与长城相关的文字与图片，且涉案商品上的“华夏”是通用名称，并不能让人联想到与中粮集团相关的酒类商品，中粮集团无权阻止其他人将该通用名称作为一个商标的组成部分使用。

涉案商品上还使用了合法注册的第1731136号“华夏瑰宝”商标，不能因为中粮集团第70855号“长城牌”商标是驰名商标，就认为凡是与中粮集团相关的任何所有商标都是驰名商标。

而且中粮集团并没有提供任何合法有效的使用证据，证明其在近三年使用了涉案注册商标。

即使认定佳欣公司侵权，佳欣公司也不应承担赔偿责任。

三、中粮集团提起一系列诉讼是滥用诉讼手段，将知识产权诉讼作为牟利的工具，并达到排挤竞争对手的目的，以获取市场知名度和有力地位。

请求依法驳回中粮集团的诉讼请求。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.佳欣公司立即停止侵犯中粮集团第70855号、第7859363号、第3244778号、第12177356号和第3235580号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标识；

2.佳欣公司赔偿中粮集团经济损失及维权合理开支20000元；

3.佳欣公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：一、中粮集团及案涉注册商标的相关情况 中粮集团于1983年7月6日成立，其经营范围为粮食收购；

批发预包装食品等。

1998年4月28日，中国粮油食品进出口总公司经国家工商行政管理总局商标局（下简称商标局）核准受让了第70855号“”注册商标，该商标核定使用商品类别为第33类，核定使用商品：白酒、露酒、葡萄酒。

2002年1月28日，该商标的注册人名义变更为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，2005年8月3日，该商标的注册人名义变更为中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月29日，该商标的注册人名义变更为中粮集团，期间该商标在注册有效期内已进行多次有效续展，最近一次续展的注册有效期限自2013年3月1日至2023年2月28日止。

中粮集团经商标局核准注册或变更注册人名义为以下注册商标的注册人：1.第7859363号“华夏”注册商标，该商标核定使用商品第33类：鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌酒等，注册有效期自2010年12月21日至2020年12月20日止。

2.第3244778号“”注册商标，该商标核定使用商品第33类：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒等，注册有效期内已进行有效续展，最近一次续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

3.第12177356号“”注册商标，该商标核定使用商品第33类，核定使用范围：鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌酒等，注册有效期限自2014年8月7日至2024年8月6日止。

4.第3235580号“”注册商标，该商标核定使用商品第33类：葡萄酒；

果酒（含酒精）；

开胃酒；

蒸馏饮料等，注册有效期内已进行有效续展，最近一次续展注册有效期自2013年7月14日至2023年7月13日止。

2004年11月12日，商标局认定中粮集团使用在第33类葡萄酒商品上的第70855号“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

二、被诉侵权事实 2016年11月1日，中粮集团的委托代理人张建民向北京市国立公证处申请证据保全公证。

2016年11月22日，该公证处派出公证员邓卓与公证人员林陆随张建民来到位于佛山市顺德区**路**公园（公交站）旁一门面标示有“佳欣购物广场”等字样的商店，见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“佛山市顺德区佳欣百货商场有限公司”。

在公证人员的监督下，张建民以普通消费者的身份在该店购买了四瓶红酒，付款134元，取得购物小票一张。

随后张建民将上述购买商品及所获单据交由公证人员保管。

公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，并使用公证处封条封存上述所购商品及单据原件后，交申请人保管。

北京市国立公证处针对上述公证过程出具（2017）京国立内证字第2880号《公证书》及附件，证明上述情况与实际情况相符，公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购商品、单据的实际情况相符。

经当庭查验，公证封存实物保全证据塑料袋完好且公证标签完整。

拆封后内有购物小票一张及葡萄酒四瓶。

其中购物小票上记载：佳欣购物广场、2016.11.22、6943642160814/98金装华夏传（1、38元）、6939265601407/750ml金装200（1、20元）、6945723210555/750ml三九长（1、53元）、6939265600042/750ml华夏199（1、23元）、数量4，合计134元等信息。

另商品条码为6939265601407的金装2000华夏瑰宝干红葡萄酒，瓶口处显示生产日期为2015年3月18日，封口处及正面标签下端有“”标识；

正面标签中部有房屋、塔楼、城墙、船等组成的图案，下部及瓶身背面有“华夏瑰宝干红葡萄酒”字样，产地中国烟台金装华夏葡萄酒有限公司。

经庭审比对，中粮集团认为：上述商品条码为6939265601407的金装2000华夏瑰宝干红葡萄酒，正面标签中部有房屋、塔楼、城墙等元素组成的图案，与中粮集团第70855号、第12177356号、第3244778号注册商标构成近似；

所使用的“”标识与中粮集团第3235580号注册商标近似；

所使用的简体华夏字样与中粮集团第7859363号注册商标近似。

佳欣公司则认为拆封后的小票不清晰，无法证明上述被诉侵权商品由佳欣公司销售，其次被诉侵权商品上所出现的上述标识与中粮集团的注册商标不相同也不近似，第1731136号“华夏瑰宝”是他人的注册商标，核定使用商品为第33类包含有葡萄酒。

三、其他查明事实 佳欣公司于2014年10月8日成立，注册资本30000元，经营范围为零售：预包装食品、散装食品等，经营场所佛山市顺德区容桂华口居委会华新路29号之三。

诉讼中，佳欣公司表示其销售的商品条码为6939265601407的金装2000华夏瑰宝干红葡萄酒来源于中山市蜀兴昌商贸有限公司，并提交其与中山市蜀兴昌商贸有限公司签订的代销合同书、出库单、入库单及酒类流通随附单。

其中中山市蜀兴昌商贸有限公司出具单据编号SD-2016-02-19-00004的出货单载明：条码6939265601407，商品名称金装2000华夏瑰宝，750ml*6，单价15元，金额90元；

……合计2388.40元等信息；

2016年2月20日佳欣公司入库单载明：6939265601407，750ml金装2000华夏瑰宝，数量6、进价15元，金额90元等信息。

同日中山市蜀兴昌商贸有限公司出具的编号为440101352284号酒类流通随附单载明：750ml金装2000华夏，规格750ml*6支，单价15，金额90，产地山东，生产日期2015年3月18日……。

另中山市蜀兴昌商贸有限公司已办理营业执照及食品药品经营许可证，其中食品药品经营许可范围为食品经营，预包装食品销售等，有效期限至2021年9月6日。

诉讼中，中粮集团表示其主张的20000元赔偿包括经济损失9000元及合理维权费用11000元，具体请法院依法酌定。

另中粮集团亦针对上述公证购物中的其余三瓶葡萄酒，向一审法院提出商标侵权诉讼【案号分别为（2017）粤0604民初15320、15361号】。

一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。

中粮集团作为第70855号“”、第7859363号“华夏”、第3244778号“”、第12177356号“”、第3235580号“”五个注册商标的权利人，其在上述注册商标有效期内，依法在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。

本案的争议焦点可归纳为：1.被诉侵权商品（商品条码为6939265601407的金装2000华夏瑰宝干红葡萄酒）是否由佳欣公司销售；

2.上述被诉侵权商品是否属于侵犯中粮集团第70855号“”、第7859363号“华夏”、第3244778号“”、第12177356号“”、第3235580号“”注册商标的侵权商品；

3.佳欣公司在本案中的民事责任。

关于被诉侵权商品是否为佳欣公司销售的问题。

案中中粮集团提供的（2017）京国立内证字第2880号公证书所载公证事项是由北京市国立公证处的两名公证人员共同办理，公证书中对公证受理、实施、公证地点、被公证对象记载清楚、明确，并有照片、购物票据及购买实物相印证，亦没有违反相关公证程序的规定。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实”的规定，该公证书对被诉侵权商品的购买及封存过程均进行了完整记录，店铺所在位置、店铺招牌、电脑小票上载明的字号信息等均与佳欣公司的经营信息相吻合，因此在佳欣公司未能提供反驳证据推翻上述公证书的情况下，一审法院可以确认中粮集团当庭提交的公证封存的商品是从佳欣公司处购买，即被诉侵权商品（商品条码为6939265601407的金装2000华夏瑰宝干红葡萄酒）系由佳欣公司销售。

关于被诉侵权商品是否属于侵犯中粮集团第70855号“”、第7859363号“华夏”、第3244778号“”、第12177356号“”、第3235580号“”注册商标的侵权商品问题。

案中被诉侵权商品系上述五个注册商标核定使用范围内商品（葡萄酒），被诉侵权标识的使用客观上亦起到识别商品来源的作用，属于商标性的使用，因此被诉侵权商品是否为侵权商品的关键在于认定被诉侵权商品上所使用的被诉侵权商标标识是否与中粮集团上述注册商标构成商标相同或商标近似。

案中被诉侵权商品的正面标签中部所使用的房屋、塔楼、城墙等元素组成的图案，与中粮集团第12177356号注册商标的构成要素外观形态及布局均较为相似，瓶口及标签下端所使用的“”标识包含中粮集团第3235580号注册商标的商标图样。

虽与中粮集团上述注册商标相比，上述被诉侵权商标标识出现部分调整或添加的情况，但该调整或添加的部分相比被诉侵权商标使用与中粮集团注册商标相近似的构成要素而言不显著，特别是被诉侵权商品属一般消费品，相关公众施以一般注意力而言，两者的相同或近似更符合相关公众所看的实际情况，极易导致相关公众对商品的来源产生误认，误认其与中粮集团注册商标的商品存在特定联系，从而产生混淆，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，上述被诉侵权商标标识与中粮集团第12177356号、第3235580号注册商标属于商标法意义上的商标近似。

对于中粮集团认为被诉侵权商品正面标签中部所使用的房屋、塔楼、城墙等组成的图案与中粮集团第70855号、第3244778号注册商标构成近似，所使用的“华夏”与中粮集团第7859363号构成相同的主张，一审法院认为被诉侵权商品上所使用图案与中粮集团上述注册商标外观形态及布局差别明显，在隔离状态下两者难以产生联想，被诉侵权商品所使用的华夏是注册商标“华夏瑰宝”图样中的组成部分，且是按照注册商标的规范图案进行使用，因此中粮集团的上述主张均缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的......”的规定，结合中粮集团作为商标权人表示被诉侵权商品并非中粮集团授权生产或销售的陈述，一审法院确认被诉侵权商品（商品条码为6939265601407的金装2000华夏瑰宝干红葡萄酒）属于侵犯中粮集团第12177356号、第3235580号注册商标专用权的侵权商品。

案中佳欣公司虽抗辩认为被诉侵权商品是生产厂家持证合法经营生产，但该理由并不构成对被诉侵权商品侵犯中粮集团注册商标专用权的合理抗辩，一审法院对该抗辩不予采纳。

关于佳欣公司在本案中的民事责任问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，佳欣公司销售侵权商品的行为属于侵犯中粮集团第12177356号、第3235580号注册商标专用权的侵权行为，其应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项的规定，承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

案中佳欣公司虽陈述其已无销售案涉的侵权商品，但中粮集团对此不予确认，且仅凭佳欣公司提供的单方制作的退货出库单尚不足以证实佳欣公司已采取必要措施停止侵权，故一审法院对中粮集团要求佳欣公司停止销售侵权商品的诉请予以支持。

对于中粮集团要求销毁相关侵权商品包装盒及相关标识的诉请，案中中粮集团未能提供证据反映相关包装及标识的使用情况，故该诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。

对于佳欣公司抗辩认为其销售的被诉侵权商品具有合法来源，依法应免除相应赔偿责任的意见，一审法院认为案中佳欣公司提交的中山市蜀兴昌商贸有限公司营业执照复印件、食品药品经营许可证、佳欣公司与该公司签订的代销合同书、中山市蜀兴昌商贸有限公司出具的单据编号SD-2016-02-19-00004的出货单及编号为440101352284酒类流通随附单中记载内容相互印证，所形成的证据链依据民事诉讼高度盖然性的证明标准可以证实被诉侵权商品【商品条码6939265601407的金装2000华夏瑰宝干红葡萄酒（规格750ml、生产日期为2015年3月18日）】来源于有相应经销资质的经销单位，佳欣公司主观上已尽到了合理审查义务，客观上也说明了提供者。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，佳欣公司在本案中不应承担赔偿责任，一审法院对佳欣公司的上述抗辩意见予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十四条二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、佳欣公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中粮集团第12177356号“”、第3235580号“”注册商标专用权的侵权商品（金装2000华夏瑰宝干红葡萄酒）；

二、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由中粮集团负担200元，由佳欣公司100元。

双方当事人在二审期间均未提交新证据。

经审理，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审围绕中粮集团的上诉请求进行审理。

佳欣公司辩称其销售被诉侵权商品的行为未构成侵权，不应当承担侵权责任，但其并未对此提出上诉，故本院对其该辩称不予审理。

根据中粮集团的上诉请求，本案二审期间的争议焦点是佳欣公司销售的被诉侵权商品是否具有合法来源，佳欣公司是否应当承担相应的赔偿责任和向中粮集团支付维权合理开支。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”合法来源抗辩是否成立应从两个方面进行审查，一是客观上销售者需要证明侵犯注册商标专用权的商品是自己合法取得并说明提供者，二是销售者主观上不知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品。

本案中，首先，佳欣公司在一审中提交的中山市蜀兴昌商贸有限公司的营业执照、其与中山市蜀兴昌商贸有限公司签订的《商品购（代）销合同书》和付款收据说明了其通过与中山市蜀兴昌商贸有限公司签订合同购买到被诉侵权商品，同时，佳欣公司提交的出货单、入货单和酒类流通随附单说明了交易的整个过程，而出货单、入货单上商品的名称与中粮集团所购买的被诉侵权商品的名称以及条形码一致，酒类流通随附单中所载明的商品名称也与中粮集团所购买的被诉侵权商品的商品名称一致，因此，佳欣公司所提交的证据已经形成证据链，足以证明被诉侵权商品是由中山市蜀兴昌商贸有限公司销售给佳欣公司的。

中粮集团上诉对佳欣公司所提交的酒类流通随附单上的真实性提出异议，但其并未提交相应的证据予以证实，故本院对其异议不予采信。

其次，佳欣公司还提交了经销商食品药品经营许可证以及被诉侵权商品的生产者的营业执照、食品生产许可证、酒类流通备案登记证等证据，该等证据与佳欣公司提供的购买货物过程的上述证据相结合，说明佳欣公司已经尽到了相应的审查义务，本案并无证据证明佳欣公司存在明知或应知被诉侵权商品是侵犯注册商标专用权的商品而销售的情形。

综上，由于佳欣公司已证明被诉侵权商品是合法取得，并已说明提供者，且本案无证据显示其主观存在过错，故佳欣公司关于其销售的被诉侵权商品具有合法来源的抗辩成立，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，其不应承担赔偿责任。

但是，由于佳欣公司的销售行为确实侵害了中粮集团的注册商标专用权，且权利人为制止侵权行为所支付的合理开支是基于制止侵权行为而发生，与侵权损害赔偿的法律属性不同，免除佳欣公司的赔偿责任的同时并不能免除其向中粮集团支付合理开支的责任，故佳欣公司应向中粮集团支付一定的合理维权费用。

本案中，中粮集团未提交其为制止侵权已支付的合理开支的证据，本院综合考量中粮集团为制止侵权行为进行了公证证据保全，并聘请律师参加诉讼，本案部分合理开支应在系列案件中以及在双方之间作合理分摊等因素，酌定佳欣公司向中粮集团支付维权合理开支1500元。

综上所述，中粮集团的上诉请求部分成立，对于上诉请求中成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初15319号民事判决第一项；

二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初15319号民事判决第二项；

三、佛山市顺德区佳欣百货商场有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中粮集团有限公司支付合理开支1500元；

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由中粮集团有限公司负担150元，由佛山市顺德区佳欣百货商场有限公司负担150元；

二审案件受理费300元，由中粮集团有限公司负担150元，佛山市顺德区佳欣百货商场有限公司负担150元。

本判决为终审判决。