湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终591号上诉人（原审被告）：武汉市汉阳区伟雄副食店，系个体工商户，经营场所湖北省武汉市汉阳区汉阳大道***号十里华府*栋*层*号商铺。

经营者戴雄伟，女，住天津市。

委托诉讼代理人：吴寿平，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。

法定代表人：石力华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王玉梅，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人武汉市汉阳区伟雄副食店（以下简称伟雄副食店）因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3982号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人伟雄副食店的委托诉讼代理人吴寿平，到庭参加诉讼。

被上诉人老凤祥公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

伟雄副食店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，并由老凤祥公司承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：1.上诉人伟雄副食店不是侵害老凤祥公司涉案商标的直接侵权人，上诉人系从周尚模经营的个体工商户汉正街威威文具店购买的铅笔，有相关出货单据，涉案铅笔具有合法来源，不应承担侵权责任。

2.一审法院判赔经济损失的数额及合理费用明显过高，上诉人每年销售涉案铅笔数量有限，获利也有限。

老凤祥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

伟雄副食店作为终端销售商，其对货物真假应具有更高的注意义务，而伟雄副食店未尽到该注意义务，其合法来源抗辩的理由不能成立。

一审判赔数额合理，并无不当。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

老凤祥公司向一审法院起诉请求判令伟雄副食店：1.立即停止销售侵犯“中华牌”注册商标专用权的商品；

2.承担侵权赔偿20000元（人民币，下同）以及老凤祥公司为制止侵权行为支出的公证费、律师费、交通费等合理费用10000元，共计30000元；

3.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：第19710号“中华牌”文字及华表图形商标的原注册人为中国铅笔一厂，最初核定使用商品为第60类（后变更为16类）：绘图笔、晒图笔、速写铅笔。

2010年12月15日，该商标变更注册人为老凤祥公司，后经续展有效期至2023年2月28日。

第1540845号注册商标“ChungHwa”原注册人为中国第一铅笔股份有限公司，注册有效期自2001年3月21日至2011年3月20日止，核定使用商品类别为第16类：绘图笔、晒图笔、橡皮擦、铅笔、彩色铅笔、削笔器、铅芯，文具礼盒，特种铅笔，活动铅笔。

2010年12月15日，该商标变更注册人为老凤祥公司，并经续展有效期至2021年3月20日。

2016年1月，上海市工商行政管理局认定上述第1540845号、第19710号商标为“上海市著名商标”。

此外，“中华牌”注册商标还曾被商务部评定为“中华老字号”。

2017年5月2日，老凤祥公司向武汉市中星公证处申请对其购物过程及所购物品办理保全证据公证。

2017年5月3日，老凤祥公司委托代理人随公证人员来到位于湖北省武汉市汉阳区赫山路汉阳大道公交车站旁的“美林超市十里华府分店”，老凤祥公司委托代理人以普通消费者身份在该超市购买了两包中华牌铅笔（2B绿色笔杆），并在支付18元后取得收款收据一张，并将所购铅笔及收款收据放入购物袋中。

之后，公证员将装有所购物品的购物袋带回公证处，并对所购物品、收款收据进行了拍照，拍照完成后，将其中一包铅笔及收款收据放入一个文件袋内，并在文件袋上贴上标记有“美林超市十里华府分店”的标签纸，同时将文件袋贴上公证处封条并用透明胶粘牢。

封存完成后，公证员对封存后的文件袋进行拍照，并将装有封存物品的文件袋及将送检的另一包铅笔送交老凤祥公司委托代理人收执。

2017年5月19日，武汉市中星公证处对上述保全证据过程出具了（2017）鄂中星内证字第12866号公证书。

2017年5月3日，老凤祥公司出具鉴别证明，称送检的一包铅笔存在外观粗糙、印字不清晰、印距不规范、笔杆木质差、防伪标识不符等问题，并非该公司或其授权公司生产，系假冒该公司注册商标的产品。

经一审当庭拆封由公证处封存的文件袋，被控侵权铅笔包装盒及笔杆上分别使用有“中华牌绘图铅笔”、“中华绘图铅笔”文字，并使用有华表图形标识，同时在包装盒及笔杆上还使用有“CHUNGHWA”文字标识。

包装盒及笔杆上标明生产厂家为“中国第一铅笔有限公司”。

经一审当庭比对，老凤祥公司指认被控铅笔存在与鉴别证明相同的差异，为假冒其注册商标的产品。

为本案诉讼，老凤祥公司支付了公证费600元，律师代理费3000元。

一审法院认为，老凤祥公司依法取得了涉案第19710号“中华牌”文字及华表图形商标和第1540845号“ChungHwa”文字商标，上述商标均在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权铅笔与第19710号和第1540845号注册商标核定使用的商品为同类商品。

该铅笔外包装盒及笔杆上使用的“中华牌绘图铅笔”、“中华绘图铅笔”文字及华表图形标识，与第19710号商标所使用的文字及华表图形相同，属于相同商标；

被控侵权铅笔外包装盒及笔杆上使用的“CHUNGHWA”标识，与第1540845号商标的文字及读音相同，仅部分字母存在大小写区别，容易引起相关公众混淆，属于近似商标。

经一审当庭勘验，被控侵权铅笔并非由老凤祥公司或经其授权公司所生产，其在相同商品类别上使用与涉案第19710号和第1540845号商标相同及近似的商标，应认定为侵犯老凤祥公司注册商标专用权的商品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权行为之一。

本案中，根据武汉市中星公证处所作公证书的文字记载以及公证书随附照片，可以确定本案被控侵权商品系从伟雄副食店处购得。

伟雄副食店辩称其并未销售被控侵权商品，但未提交任何证据推翻公证书的记载，对其辩称主张一审法院不予支持，其应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于经济损失赔偿的金额，因老凤祥公司未举证证明伟雄副食店因侵权所获得的利益，以及老凤祥公司因被侵权所遭受的损失，也未举证证明涉案商标的许可使用费，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合老凤祥公司商标的知名度、伟雄副食店经营时间和规模、侵权行为的性质以及侵权商品价值等因素，确定伟雄副食店赔偿老凤祥公司经济损失3000元。

老凤祥公司为制止侵权所支付的公证费600元及律师代理费3000元，均属合理费用范畴，亦应由伟雄副食店负担。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、伟雄副食店立即停止销售侵害第19710号、第1540845号注册商标专用权的商品；

二、伟雄副食店于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥公司经济损失3000元；

三、伟雄副食店于判决生效之日起十日内支付老凤祥公司合理费用3600元；

四、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费550元，由伟雄副食店负担。

二审期间，上诉人伟雄副食店提交了一组证据，系湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3975号、3981号两份民事判决书，拟证明上述两个案件中涉及的案情与本案案情大致相同，本案应按上述两案认定上诉人销售的涉案商品具有合法来源。

被上诉人老凤祥公司未提交新的证据。

对上诉人伟雄副食店提交的证据，本院经审查认为，该两份判决书所涉案情与本案不同，对其关联性及证明目的不予采信。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，老凤祥公司系涉案第19710号“中华牌”文字及华表图形商标和第1540845号“ChungHwa”文字商标的商标专用权人，上述商标均在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

本案二审的争议焦点为：上诉人伟雄副食店的合法来源抗辩能否成立以及一审法院确定的赔偿数额是否过高。

针对上述焦点问题，本院评判如下：（一）伟雄副食店的合法来源抗辩能否成立。

伟雄副食店上诉主张被控侵权商品来源于案外人周尚模经营的汉正街威威文具店，且其在一审中提交了供货单，可以证明被控侵权商品具有合法来源。

本院认为，伟雄副食店提交的涉案供货单不能证明其对被控侵权商品具有合法来源。

理由如下：首先，该供货单上无供货单位盖章，也无经手人签字，其真实性无法确认。

其次，伟雄副食店提交的供货单上并没有记载被控侵权商品，其在二审庭审时指认供货单上记载的“品名及规格中性笔；

数量及单价2×7.5；

金额15”即是其从汉正街威威文具店购进的被控侵权商品也没有提交证据证明。

故该供货单不能证明伟雄副食店对被控商品具有合法来源，伟雄副食店的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

（二）一审法院确定的赔偿数额及合理费用是否过高。

上诉人伟雄副食店辩称其销售量有限，一审判决其赔偿老凤祥公司3000元经济损失及3600元合理费用过高。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

由于本案中被上诉人老凤祥公司未举证证明伟雄副食店的侵权获利以及老凤祥公司因被侵权所遭受的损失，也未举证证明相关商标的许可使用费，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、伟雄副食店的经营规模、侵权行为的性质、后果等因素，酌定伟雄副食店赔偿3000元经济损失并无不当。

老凤祥公司为制止侵权所支付的公证费600元、律师费3000元属于维权的合理费用，一审法院予以支持亦并无不当。

伟雄副食店关于赔偿数额及合理费用过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人伟雄副食店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人武汉市汉阳区伟雄副食店负担。

本判决为终审判决。