山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终855号上诉人(原审被告)：莱阳市城厢润发大药房。

住所地：山东省莱阳市龙门东路。

负责人：陈仁平。

委托诉讼代理人：李学先，山东港盾律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：浙江康恩贝制药股份有限公司。

住所地：浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路***号。

法定代表人：胡季强，董事长。

委托诉讼代理人：徐洋洋，女，该公司工作人员。

上诉人莱阳市城厢润发大药房（以下简称莱阳润发大药房）因与被上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初191号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

莱阳润发大药房上诉请求：依法撤销原审判决，驳回康恩贝公司的诉讼请求或将本案发回重审；

一、二审诉讼费用由康恩贝公司承担。

事实和理由：一、原审判决没有查清案件事实，没有合法证据支持。

莱阳润发大药房从未销售过涉案产品，且庭审中康恩贝公司并未提交涉案产品实物，原审判决没有事实依据。

对于康恩贝公司提交的相关购买票据，其印章并非莱阳润发大药房印章，亦没有开票人于林荣这个人。

康恩贝公司未向法庭提交合理费用证据。

二、原审判决程序违法。

原审法院开庭前未向莱阳润发大药房送达开庭传票等法律文书。

后法院电话告知已公告缺席开庭，并在莱阳润发大药房提交民事答辩状、继续庭审质证申请书等后，不继续庭审质证就径行判决。

三、康恩贝公司起诉已经超过法律规定的诉讼时效。

康恩贝公司辩称，莱阳润发大药房因无法送达而进行公告送达。

康恩贝公司于2014年10月份就向原审法院邮寄送起诉材料，因此并未超过诉讼时效。

本案证据原件康恩贝公司已通过顺丰快递向原审法院提交。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，莱阳润发大药房的上诉请求应予驳回。

康恩贝公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令莱阳润发大药房立即停止侵犯其第545266号、第1312716号“前列康”注册商标专用权的行为；

2.判令莱阳润发大药房在《中国知识产权报》上公开向其赔礼道歉，消除影响；

3.判令莱阳润发大药房赔偿其包含调查和制止侵权所支出的合理费用在内的经济损失10万元；

4.莱阳润发大药房承担本案的诉讼费用。

一审认定事实如下：一、有关康恩贝公司商标权的情况1.浙江省兰溪市云山制药厂经核准于1991年3月10日注册了第545266号“前列康”商标，核定使用在第30类商品上，包括咖啡，茶，糖，糖果，蜂蜜，糖浆，糕点，面粉，食用加奶粥，方便食品，酸豆奶，烹调食品添加剂，食用冰块凝结剂，调味盐，酱油防腐剂，家用烹调刺激物，淀粉酶，香兰素，搅稠奶油的制剂。

经核准，该商标注册有效期续展至2021年3月9日，注册人变更为康恩贝公司。

2.浙江康恩贝制药有限公司经核准于1999年9月14日注册了第1312716号“前列康”商标，核定使用在第5类商品上，包括医药制剂、人用药物、医用药物、药酒、药用营养食品、空气清闲剂、兽用药、消灭有害动物制剂、医用敷药、牙科用药。

经核准，该商标注册有效期续展至2019年9月13日，康恩贝公司受让了该商标。

二、莱阳润发大药房系陈仁平于2010年4月15日设立的个人独资企业，经营范围为处方药、非处方药、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）。

三、2013年1月11日，康恩贝公司委托南京同舟知识产权事务所工作人员严润青向莱阳润发大药房购买了外包装上标明生产商为贵州傲博海洋生物技术开发有限公司的“前列康”产品一盒，并取得莱阳润发大药房开具的发票一张。

莱阳润发大药房销售的被控侵权产品上标明适宜范围为前列腺炎、前列腺增生、肾气不固、腰膝酸软等，外包装盒正面显著位置上突出标有“前列康”文字字样。

一审法院认为，康恩贝公司依法取得第545266号、第1312716号商标的专用权，且上述商标均在注册有效期内，对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的专用权应予保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

莱阳润发大药房销售的被控侵权产品与康恩贝公司第1312716号“前列康”注册商标核定使用的商品属于类似商品，被控侵权产品在外包装正面显著位置上突出使用了与第1312716号注册商标相同的“前列康”文字，容易使相关消费者产生混淆或误认，其行为侵犯了康恩贝公司的商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任。

对于康恩贝公司要求莱阳润发大药房停止侵犯其第545266号注册商标专用权的诉请，因莱阳润发大药房销售的被控侵权产品与第545266号注册商标核定使用的商品相比并非相同或者类似商品，莱阳润发大药房并未侵犯康恩贝公司第545266号注册商标专用权；

对于康恩贝公司要求莱阳润发大药房赔礼道歉、消除影响的诉请，因商标权仅涉及财产性权益，且康恩贝公司未提供证据证明其商誉因莱阳润发大药房的行为明显受损的事实，故一审法院对该二项诉请不予支持。

关于莱阳润发大药房应当赔偿的数额，因康恩贝公司未提供证据证明其因侵权所受的损失或者莱阳润发大药房的侵权获利情况，一审法院考虑到莱阳润发大药房侵权行为的性质、期间、后果、经营规模，康恩贝公司涉案商标的知名度及为制止侵权行为的合理开支等因素，综合确定合理的赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、莱阳市城厢润发大药房立即停止销售侵犯浙江康恩贝制药股份有限公司第1312716号“前列康”注册商标专用权的商品；

二、莱阳市城厢润发大药房于判决生效之日起十日内赔偿浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失及合理费用共计10000元；

三、驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担1000元，由莱阳市城厢润发大药房负担1300元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审还查明，2017年10月30日，康恩贝公司在一审法院庭审时提交的被诉侵权产品外包装及购物发票均为复印件，一审法院当庭要求庭审后10日内提交被诉侵权产品实物，但康恩贝公司未提交。

对此，康恩贝公司曾于2017年11月7日向一审法院提交情况说明一份，主要内容为涉案实物是通过顺丰快递邮寄到一审法院，现该快件下落不明。

二审中，本院要求康恩贝公司提供相关快递单据予以佐证，但康恩贝公司亦未提交。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案双方争议的焦点问题为：莱阳润发大药房是否侵害了康恩贝公司的涉案商标权。

莱阳润发大药房认为，其从未销售过涉案产品，庭审中康恩贝公司亦未提交涉案产品实物且康恩贝公司提交的票据印章也不是莱阳润发大药房印章等。

康恩贝公司则认为涉案相关证据原件及实物已经通过快递寄给了一审法院，一审中没有当庭出示原件及实物的原因在于该快件没有找到。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

本案为侵权诉讼，康恩贝公司起诉莱阳润发大药房侵害其商标权应当提交相关证据予以证明，如不能提交则应当承担不利后果。

经查，康恩贝公司在一审期间仅提交了涉案侵权证据的复印件，在一审法院当庭要求其提交实物证据后，康恩贝公司未能提交实物证据进行补强。

对此，康恩贝公司述称相关实物原件已经寄给了一审法院，但直至本案二审期间，康恩贝公司也未提交可供认定的有效证据，故对于该抗辩事由本院不予采信。

在康恩贝公司未能举证证明莱阳润发大药房存在被诉侵权事实的情形下，康恩贝公司认为莱阳润发大药房侵害其涉案商标专用权应当赔偿损失的主张，事实依据不足，本院不予支持，莱阳润发大药房关于应当认定其没有侵权的上诉主张，应予支持。

一审法院对此认定不当，应予纠正。

至于莱阳润发大药房主张的本案一审法院违法送达及超过诉讼时效等问题，在本院已经认定康恩贝公司诉讼请求不能成立的情形下，该问题已无审查的必要。

综上所述，莱阳润发大药房的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初191号民事判决；

二、驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担；

二审案件受理费50元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

本判决为终审判决。