广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终2338号上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人:张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王小文，广东金粤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市沙溪镇俊南百货店，住所地广东省中山市沙溪镇港园村永新街1号1-2卡。

经营者：蔡菊香，女，1975年6月16日出生，汉族，住江西省丰城市。

委托诉讼代理人：何伏林，系该店经营者的丈夫。

上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）因与被上诉人中山市沙溪镇俊南百货店（以下简称俊南百货店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初22504号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

上海家化公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判俊南百货店向上海家化公司支付经济损失及合理支出共2万元。

事实和理由：一、俊南百货店提交的送货单不具有合法销售来源的表现形式，不能免除其民事赔偿责任。

俊南百货店虽然提交了进货单，但中山市沙溪镇活活百货商行（以下简称活活百货商行）的真实性无法核实，没有相应货款收据予以证实，供货单位也未出庭认可，俊南百货店完全可以伪造相关证据。

出货单载明的“95六神”字样没有具体批号，不能与本案侵权产品对应，无法证明出货单载明的“95六神”即本案侵权产品。

二、一审判决侵权赔偿数额偏低，不符合相关法律对知识产权权利人的保护力度。

请求二审法院撤销原判，依法支持上海家化公司的上诉请求。

俊南百货店辩称，1.上海家化公司提交的公证书不合法，在俊南百货店购买商品的收据中应有俊南百货店的盖章或写上“蔡”字，但上海家化公司提交的收据中没有盖章或签名。

2.俊南百货店有正规的进货渠道。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1.俊南百货店立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的产品；

2.赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用2万元。

一审法院认定事实：上海家化公司于1997年10月7日经国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准注册了第1116603号“六神”文字商标，该商标系由纵向排列的“六神”汉字组成，有效期至2007年10月6日，核定使用商品为第3类香皂、药皂、浴液、洗面奶、沐浴露、花露水、牙膏等。

后经国家商标局核准续展有效期限至2027年10月6日。

2002年3月22日，国家商标局下发商标监（2002）131号文件，认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

该驰名商标图样为横向排列的“六神”汉字及“Liushen”汉语拼音。

2017年7月30日，上海家化公司的委托代理人葛文青、张文军与江西省南昌市洪城公证处的公证员殷某、该公证处工作人员陈筱鑫一起来到位于广东省中山市××永××街上的“俊南百货”，在殷某与陈筱鑫的监督下，葛文青、张文军以普通消费者的身份在该店内购买了花露水一瓶，该店出具收据一张。

葛文青、张文军将所购商品交给殷某、陈筱鑫进行封装和贴封，封装及贴封后的证物交予张文军保存。

购买过程中，殷某、陈筱鑫进行了拍照。

2017年10月22日，江西省南昌市洪城公证处为以上公证出具了（2017）赣洪城证内字第17837号公证书。

2017年11月29日，上海家化公司提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件共有13件。

庭审中，上海家化公司提交了江西省南昌市洪城公证处封存的侵权实物。

现场打开封存实物的塑料袋，里面有花露水一瓶。

该花露水的瓶身、瓶颈、瓶盖、瓶底均标注“六神”标识，其中花露水瓶身上使用的是纵向的“六神”文字标识，与第1116603号商标相比较，在视觉上基本无差别；

花露水瓶颈、瓶盖、瓶底上使用的则是横向的“六神”文字标识，与第1116603号商标相比较，文字及其字体相同，仅排列方式不同；

花露水瓶身标贴的底部还标示厂家为上海家化公司。

上海家化公司于2017年7月30日出具《产品鉴别书》，认定来源于俊南百货店的95ml六神花露水的气味、包装与其真品不符，属假冒产品。

而收据出具的日期为2017年7月30日，载明今收到六神花露水一个，单价10元，该收据上并无加盖公章，经手人处写有“何”。

俊南百货店不确认该收据系其出具。

该店称其虽有销售相同的花露水,但其销售的花露水有合法的进货渠道。

为证实其销售的花露水的来源，俊南百货店提供了活活百货商行出具的送货单以及活活百货商行的营业执照。

其中，送货单的内容均为手写，其中载明的商品有立白洗衣粉、滋采、黑人、佳洁士、中华、六神、拉方啫喱水等，其上写有“95六神10×6.2=62”、“195六神10×10=100”的字样，落款处有“沙溪中心市场蔡”的字样，落款日期为2017年5月12日，送货单上并有活活百货商行的盖章。

营业执照记载的个体户名称为活活百货商行，经营场所为广东省中山市××龙××小商品城北街××、18卡，经营范围包括批发、零售日用百货。

上海家化公司对上述证据均不予确认，认为该送货单上无法显示送货方和收货方，不符合销售者具有合法来源的表现形式，送货单上加盖的公章真实性也无法确认。

为证明其为制止侵权而支出的合理费用，上海家化公司提交了一张由公证费发票、住宿费发票各一张。

其中公证费发票由江西省南昌市洪城公证处开具，面额为1000元；

住宿费发票由中山市梵珀酒店有限公司于2018年1月29日开具，面额为188元。

上海家化公司明确公证费是专为本案而支出，住宿费发票则由开庭当日(2018年1月30日)的7个案件分摊。

对于其主张的律师费，上海家化公司没有提供相应的委托代理协议及律师费发票。

除此以外，上海家化公司没有提交其他能够证明其实际经济损失或俊南百货店侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。

另查，俊南百货店成立于2011年11月29日，经营地址位于广东省中山市沙溪镇港园村永新街1号1-2卡，企业类型为个体工商户，经营者为蔡菊香，经营范围为零售日用百货。

活活百货商行成立于2016年3月10日，经营地址位于广东省中山市××龙××小商品城北街××、18卡，企业类型为个体工商户，经营者为廖桂活，经营范围为批发、零售日用百货。

一审法院认为，上海家化公司是商标注册证号为第1116603号核定使用于第3类商品的注册商标的所有人，该商标是上海家化公司经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。

关于俊南百货店是否销售了涉嫌侵权产品的问题。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；

……（六）已为有效公证文书所证明的事实。

”虽然俊南百货店不确认涉案的收据系其开具，但其没有提交证据推翻公证的事实，对江西省南昌市洪城公证处（2017）赣洪城证内字第17837号公证书的内容予以采信，并认定涉嫌侵权产品为俊南百货店所销售。

商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。

本案中，被控侵权商品与上海家化公司享有权利的注册商标经核准使用的商品属相同商品，被控侵权商品瓶身包装正面上纵向的“六神”文字标识，与第1116603号商标相比较，在视觉上基本无差别，构成商标相同，被控侵权商品瓶颈、瓶盖、瓶底上横向的“六神”文字标识，与第1116603号商标相比较，文字及其字体相同，仅排列方式不同，在施以一般注意力隔离比对的情形下，容易使相关公众对商品的来源产生误认，构成近似商标。

上海家化公司就被控侵权产品出具了产品鉴定书，结合庭审比对的结果，可以认定被控侵权商品不是上海家化公司生产或经上海家化公司许可使用其商标的产品，而是侵犯上海家化公司注册商标专用权的商品。

由于涉案商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与上海家化公司的注册商标相同的商标，极易使相关公众将涉案商品误认为是上海家化公司注册商标的商品或认为其来源与上海家化公司注册商标的商品有特定的联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，其行为构成对上海家化公司的注册商标专用权的侵犯。

俊南百货店销售侵犯上海家化公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，侵犯了上海家化公司的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于俊南百货店提出的合法来源抗辩问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”俊南百货店主张涉案花露水来源于活活百货商行，为此提交了活活百货商行的出货单，出货单所载明的“95六神”与被诉花露水基本相符，可以认定被诉侵权产品来自于活活百货商行。

活活百货商行是合法成立的企业，且其经营范围内包括了批发、零售日用百货，活活百货商行向一个合法成立的商家购买被诉产品并索取了相关的进货凭据，可以认定在经营中已尽合理注意义务，上海家化公司也没有证据证明俊南百货店在购买前是明知或应知被诉产品侵权，故可以认定俊南百货店是不知道该产品是未经商标权人许可而制造并售出的商标侵权产品，俊南百货店证明了该产品的合法来源，故其提出的合法来源抗辩成立，俊南百货店依法可不承担赔偿上海家化公司经济损失的责任。

虽然俊南百货店依法不承担赔偿上海家化公司经济损失的责任，但由于俊南百货店销售被诉产品的行为已侵害了上海家化公司的商标专用权，上海家化公司为了证明俊南百货店侵权的事实、令俊南百货店停止侵权，因而公证购买了侵权产品并聘请律师提起本案诉讼，上海家化公司为了制止侵权已支付的合理费用，应由俊南百货店承担。

综合考量侵权行为的性质、情节、上海家化公司所支出合理费用的组成等因素，酌定俊南百货店应承担的上海家化公司为了制止侵权所支付的合理费用为1500元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项和第六十三条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，判决：一、俊南百货店于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的花露水；

二、俊南百货店于本判决发生法律效力之日起七日内向上海家化公司赔偿支付为制止侵权而支出的合理费用1500元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由俊南百货店负担。

本院二审期间，俊南百货店没有新证据提交。

上海家化公司提交（2017）粤2072民初14412号、（2017）粤2072民初14413号民事判决书，证明俊南百货店与供货单位涉嫌恶意串通伪造相关证据，一审承办法官提示俊南百货店找供货商加盖公章，俊南百货店才提交有公章的出货单，因此出货单是伪造的。

俊南百货店确认上述证据的真实性，俊南百货店就是从活活百货商行进货。

上海家化公司提交的上述两份证据,俊南百货店没有提出异议，且有原件予以核对，本院确认真实性。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查,本案一审法院承办法官曾于2018年2月11日15时46分使用办公电话拨打8862×××5电话，接电话男子确认其系活活百货商行的经营者，并称认识俊南百货商行的经营者蔡菊香，确认俊南百货商行是从活活百货商行进货，进货商品包括六神花露水，确认向俊南百货商行出具过手写进货单据，还称如果客户进货数量较少其出具的就是手写单据。

再查，被诉侵权商品公证书照片显示在花露水瓶身处贴有特价10.0元的标签。

本院认为，俊南百货店销售了被诉侵权商品。

一审法院认定俊南百货店销售侵权商品的行为侵害了上海家化公司的注册商标专用权正确，且上海家化公司与俊南百货店均无异议，本院予以维持。

本案的争议焦点：一是合法来源抗辩是否成立；

二是一审确定的赔偿数额是否过低。

关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”从上海家化公司上诉主张合法来源抗辩不成立的理由分析，一是活活百货商行真实性是否存在无法核实的问题。

俊南百货商行提交了活活百货商行的营业执照，证明活活百货商行是依法于2016年3月10日成立的个体工商户，经营范围是批发、零售、日用百货，上海家化公司所持该上诉理由不能成立。

二是被诉侵权商品是否来源于活活百货商行的问题。

活活百货商行的出货单载明“95六神”，被诉侵权商品容量为95ml，与出货单上的“95六神”的品名基本相符，结合一审法院承办法官电话核实的情况以及活活百货商行在出货单上加盖的公章，可以认定活活百货商行向俊南百货商行出具的出货单的真实性，即诉侵权商品来源于活活百货商行。

上海家化公司认为被诉侵权商品与出货单商品不一致的理由不能成立。

相反，俊南百货店提供了活活百货商行的营业执照、出货单，出货单上显示的单价为6.5元，俊南百货店以10元的价格出售，符合常理，证实俊南百货商行在进货时已尽到了合理审慎的注意义务，且上海家化公司没有证据证明俊南百货店明知或应知其销售的商品为侵权商品。

在此情形下，一审法院认定活活百货商行提出的合法来源抗辩理由成立，并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二，前述，俊南百货商行的合法来源抗辩成立，依法，俊南百货店不承担赔偿责任，但应当支付合理费用。

上海家化公司提供了公证费、住宿费票据，且确有律师参与诉讼，一审法院酌定合理费用1500元尚属合理，不存在数额过低。

但是，一审法院在确定合理费用数额时，所考虑的“侵权行为的性质、情节”这些因素并非合理费用确定时应当予以考量的因素，如此表述欠妥当，本院予以纠正。

至于上海家化公司上诉称还有其他案件的被诉侵权商品也是从活活百货商行进的货,以及涉案出货单是法官提示俊南百货店找供货商加盖公章后，俊南百货店才提交有公章的出货单，证明俊南百货店与活活百货商行涉嫌恶意串通伪造出货单的行为的问题。

其他案件的被诉侵权商品也是从活活百货商行进货，并不能证明本案的涉案出货单为虚假；

活活百货商行同意在送货单上补盖公章，只是对供货事实的进一步确认，并不能得出送货单为伪造的结论，上海家化公司的上述主张均无充分证据证明，本院均不予采信。

综上所述，上诉人上海家化公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人上海家化联合股份有限公司负担。

本判决为终审判决。