广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终2422号上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王小文，广东金粤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周镐荣，广东博厚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市东凤镇如山副食商店，住所地广东省中山市东凤镇同安大道**号之5。

经营者：柯某，男，1986年4月9日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区。

上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）因与被上诉人中山市东凤镇如山副食商店（以下简称如山副食商店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初14408号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人家化公司上诉请求：一、撤销原审判决第二、三项，依法改判如山副食商店向家化公司赔偿经济损失及合理开支共计2万元；

二、如山副食商店承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、如山副食商店提交的所谓客户订单，不具有合法来源的表现形式，无法免除其民事赔偿责任。

1.如山副食商店虽然提供了客户订单，但客户订单上的主体无法核实确认，更没有相应货款收据予以证实，本案供货单位也未出庭认可，如山副食商店完全可以与所谓的供货单位互相恶意串通，伪造相关证据；

2.客户订单没有具体批次批号，不能与本案侵权产品对应，无法证明如山副食商店与中山市小榄镇盛强百货商店（以下简称盛强百货店）交易产品即是本案侵权产品。

二、一审法院判赔数额偏低，不符合相关法律、政策法规对知识产权权利人的保护力度，也达不到惩罚侵权人的积极效果，更无法保障市场经济秩序的正常进行。

被上诉人如山副食商店答辩称：一、涉案产品的销售单上有盛强百货店盖章，即涉案产品有合法来源。

二、如山副食商店取得了家化公司花露水的销售书，产品是正品，完全是合法的，故如山副食商店无须赔偿。

家化公司向一审法院起诉请求：一、如山副食商店立即停止销售侵害家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权的产品；

二、如山副食商店赔偿家化公司经济损失及维权合理开支共计2万元。

一审法院认定事实：家化公司成立于1995年12月1日，注册资本为673416467元，属上市的股份有限公司，经营范围为开发和生产化妆品、香料香精、清凉油、消毒制品、驱杀昆虫制品、日用化学品等。

家化公司申请注册第1116603号“六神”商标，核定使用的商品类别为第3类，包括消毒皂、香皂、花露水等，有效期经续展至2027年10月6日。

2002年2月，国家商标局认定使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

如山副食商店于2010年9月2日成立，企业性质为个体工商户，经营范围为食品流通、零售、日用百货。

2017年7月29日，家化公司委托的代理人葛某向江西省南昌市洪城公证处申请证据保全。

同年7月30日，公证员殷荧、公证人员陈筱鑫与葛某、张某来到广东省××××大道西上的“如山超市”，葛某、张某以普通消费者身份在该店购买花露水一瓶，该店出具收据一张和袋子一个，葛某、张某将购买的花露水交给公证人员封装及贴封，然后证物交予张文军保存。

殷荧、陈筱鑫对上述过程进行拍照。

2017年10月22日，江西省南昌市洪城公证处出具（2017）赣洪城证内字第17818号公证书。

经庭审查验，上述公证购买的花露水封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

经现场开启证据保全的纸袋，内有195ml花露水一瓶（玻璃瓶）、收款收据一张，收款收据记载“花露水、12元、收款单位如山、2017年7月30日”字样，花露水瓶身记载“六神、上海家化联合股份有限公司、中国上海市保定路527号”字样。

经比对，涉案花露水上使用的“六神”标识与第1116603号“六神”注册商标相同。

家化公司出具《产品鉴别书》，认定涉案花露水气味、包装与其真品不符，属假冒产品。

庭审中，家化公司称被诉侵权商品的防伪码上没有暗码“六神”字样，防伪码没有凹凸感。

如山副食商店称不确定是否销售了涉案花露水，并称其销售的“六神”花露水是正品并有合法来源，并提供盛强百货店及上海家化销售有限公司营业执照复印件、《盛强百货客户订单》、六神花露水检测报告复印件为证。

盛强百货店营业执照显示该店成立于2006年6月5日，企业性质为个体工商户，经营范围为批发、零售日用百货、床上用品；

《盛强百货客户订单》显示如下内容：客户名称：如山百货（客户地址：东凤同安大道西），序号22，品名195六神花露水，数量10支，单价8.9元，该订单尾部有盛强百货店的盖章。

双方均未能对家化公司因涉案侵权行为而受到的损失以及如山副食商店的获利情况进行举证。

上海家化称其诉请2万元包括经济损失及合理费用，经济损失主张法定赔偿，合理费用包括公证费、律师费、调查取证费、差旅费。

一审法院认为：本案争议的焦点是：一、被诉侵权商品是否是由如山副食商店销售；

二、如山副食商店是否侵犯了家化公司的商标权；

三、赔偿数额。

关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，在如山副食商店未提交相反证据推翻（2017）赣洪城证内字第17818号公证书的情况下，应确认该公证书的合法性。

公证书证实公证员与家化公司的委托代理人于2017年7月30日来到中山市的“如山超市”购买了被诉侵权的花露水，之后公证人员将被诉侵权商品予以封存，庭审中双方亦确认被诉侵权商品的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，故认定被诉侵权商品由如山副食商店销售。

关于焦点二，被诉侵权商品为花露水，第1116603号“六神”商标核定使用的商品包括花露水，两者为同种商品，故判断被诉侵权商品是否侵犯家化公司的注册商标专用权，只需比对被诉侵权标识与第1116603号“六神”商标是否相同或近似。

经庭审比对，被诉侵权标识与权利商标相同，故被诉侵权商品属于侵犯家化公司第1116603号“六神”商标专用权的商品。

如山副食商店销售该侵权产品，构成商标侵权，依法应当承担停止侵权的法律责任。

关于如山副食商店辩称涉案商品是否为假冒商品应由权威机构作出认定，而家化公司作为涉案商标的权利人，对自己的商标和商标标识有充分的了解，对自己产品的防伪秘密点十分清楚，其完全具备鉴定自己产品的能力，故家化公司有能力、有条件对涉案产品的真伪作出鉴别，故对如山副食商店的该意见不予采信。

如山副食商店辩称其产品是正品并提交检测报告以及上海家化销售有限公司的营业执照为凭，但该检测报告没有原件，无法核实真实性，亦无法确定该检测是针对与涉案商品同一批次的商品，且家化公司已出具产品鉴别书证实涉案商品为假冒商品，故对如山副食商店该意见不予采纳。

关于焦点三，如山副食商店提供盛强百货店营业执照、《盛强百货客户订单》证明其销售的涉案商品有合法来源，家化公司未提交证据予以反驳，可以证实被诉侵权产品来源于盛强百货店，故对如山副食商店辩称其商品有合法来源予以采纳，应免除其经济赔偿的民事责任。

但如上述，如山副食商店的销售行为构成对家化公司商标专用权的侵犯，家化公司为制止本次侵权行为而支出的合理费用，如山副食商店理应承担。

考虑下列因素：公证取证费用、购买侵权商品的费用、律师费、差旅费，酌定如山副食商店向家化公司支付为制止侵权而支出的合理费用1000元。

综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一项、第八项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、如山副食商店于本判决生效之日立即停止销售侵犯家化公司的第1116603号“六神”注册商标专用权的花露水；

二、如山副食商店于本判决生效之日立即赔偿家化公司为制止侵权而支出的合理费用1000元；

三、驳回家化公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，减半收取计150元，由如山副食商店负担。

本院二审期间，如山副食商店、家化公司均没有向本院提交新证据。

本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”本案中，如山副食商店销售了被诉侵权商品。

原审法院据此认定如山副食商店销售侵权商品的行为侵害了家化公司的注册商标专用权，并无不妥，本院予以维持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，如山副食商店主张涉案侵权商品是其通过正常、合法途径从盛强百货店进的货。

依法，如山副食商店应就其上述主张提供证据加以证明。

为此，如山副食商店在一审中提供了盛强百货店及上海家化销售有限公司营业执照复印件、《盛强百货客户订单》、六神花露水检测报告复印件。

根据上述证据记载的内容，盛强百货店是依法于2006年6月5日成立的个体工商户，经营范围是批发、零售日用百货、床上用品；

《盛强百货客户订单》记载的客户为如山百货，其中序号22的商品品名为195六神花露水，数量10支，单价8.9元，在该订单尾部还加盖有盛强百货店的印章，由此足以认定涉案侵权产品是盛强百货店销售给如山副食商店的。

同时，如山副食商店提供了上海家化销售有限公司营业执照、六神花露水检测报告复印件，证实其在进货时已尽到了合理审慎的注意义务，且没有证据证明如山副食商店知道其销售的被诉侵权产品为侵权产品。

在此情形下，一审法院认定如山副食商店提出的合法来源抗辩理由成立，并无不当，本院予以维持。

依法，如山副食商店不承担赔偿责任。

同时，由于如山副食商店销售侵权商品的行为侵害了家化公司的注册商标专用权，一审法院通过综合考虑家化公司在本案中支出的公证费用、购买侵权商品的费用、律师费、差旅费等因素，酌定如山副食商店向家化公司支付为制止侵权而支出的合理费用1000元，是符合相关法律规定的，也无不妥，本院亦予以维持。

综上所述，上诉人家化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人上海家化联合股份有限公司负担。

本判决为终审判决。