广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终2570号上诉人（原审被告）：中山市东升镇杰影百货店，住所地广东省中山市东升镇兆隆路**号首层。

经营者：林某，男，1991年6月12日出生，汉族，住所地广东省陆丰市，现住中山市。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周镐荣，广东博厚律师事务所律师。

上诉人中山市东升镇杰影百货店（以下简称杰影百货店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初14424号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人杰影百货店上诉请求：一、撤销原审判决。

二、本案诉讼费用由家化公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

本案被诉侵权商品是杰影百货店从中山市小榄镇日用品批发市场13栋1301档的“轩胜百货”进的货，并已向一审法院提供了进货单。

但一审法院并没有采纳杰影百货店提供的证据，并认为“轩胜百货”不存在。

现杰影百货店提供在2018年4月9日用手机拍摄的轩胜百货铺面的照片，证明“轩胜百货”是存在的。

二、杰影百货店没有辨别“六神”产品真假的能力，现在被告知卖的是假货，不知怎么回事。

三、被诉侵权商品是家化公司在2017年7月30日购买的，而一审法院却在2018年1月10日才开庭审理。

而且，当时来杰影百货店购买“六神”产品的是2个人，但一审判决列出的却是4个人在场。

杰影百货店没有看到封装“六神”产品的场景，望二审法院查明。

被上诉人家化公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

家化公司向一审法院起诉请求：一、杰影百货店立即停止销售侵害家化公司第1116603号六神注册商标专用权的产品；

二、杰影百货店赔偿家化公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共2万元。

一审法院认定事实：家化公司成立于1995年12月1日，注册资本67341.6467万元，属上市的股份有限公司，经营范围为开发和生产化妆品、香料香精、清凉油、消毒制品、驱杀昆虫制品、日用化学品等。

第1116603号“六神”商标是家化公司于1997年10月7日申请注册的商标，核定使用商品范围包括第3类的消毒皂、香皂、花露水等商品，有效期续展至2027年10月6日。

2002年2月，第1116603号“六神”注册商标在花露水商品上被认定为驰名商标。

杰影百货店成立于2017年5月10日，企业性质为个体工商户，经营范围为零售日用百货、食品经营。

2017年7月29日，家化公���的委托代理人葛某向江西省南昌市洪城公证处申请证据保全。

同年7月30日，公证员殷荧、公证人员陈筱鑫与葛某、张某来到中山市××镇××镇××号首层“杰影百货”，葛某、张某购买花露水一瓶，并取得收据一张。

所购商品交给公证员进行封装及贴封后交予张某保存。

殷荧、陈筱鑫对现场及购买过程进行拍照。

2017年7月30日，家化公司对所购花露水进行了鉴定，结论为气味与真品不符、包装与真品不符，为假冒产品。

2017年10月22日，江西省南昌市洪城公证处出具（2017）赣洪城证内字第17832号公证书。

杰影百货店确认公证书所拍摄的店铺外观是杰影百货店的外观，销售人员是经营者林某的妻子。

经一审庭审查验，上述公证购买的花露水的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

证据保全证物袋上显示封装时间为2017年9月21日。

经现场开启证据保全的证物袋，��有花露水一瓶、收据一张。

花露水瓶身正面标示“六神”商标，编号为6901294177024，净含量95ml。

经比对，花露水瓶身上的“六神”标识与家化公司第1116603号“六神”注册商标相同。

杰影百货店虽不确认其销售了涉案花露水，但其主张其店内所销售的花露水产品均有合法来源，为此提供了“轩胜百货出仓单”予以证实。

该出仓单显示杰影百货店于2017年6月10日从轩胜百货购进条码6901294177024、六神花露水95ml3瓶、单价7.3元。

该出仓单上加盖有“轩胜百货批发商行专用章”。

家化公司称经查询“轩胜百货批发商行”主体不存在，对此，杰影百货店未提供证据证明。

双方均未能对家化公司所主张的侵权行为而受到的损失以及杰影百货店的获利情况进行举证。

家化公司称其诉请2万元包括经济损失及合理费用，经济损失主张法定赔偿，合理费用包括公证费1000元、律师���5000元、差旅费200元、购买侵权产品的费用10元。

一审法院认为：双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案被诉侵权商品是否是杰影百货店销售的；

二、杰影百货店是否构成侵权及责任承担。

关于第一个焦点问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，（2017）赣洪城证内字第17832号公证书已证明在杰影百货店购买涉案被诉侵权产品“六神”字样花露水的过程，并附有照片。

该公证书有原件，真实性应予以确认。

且杰影百货店亦确认公证书所附照片中的销售人员及外观，故杰影百货店主张被诉侵权产品并非由其销售的主张不成立，不予采信。

关于第二个焦点问题。

家化公司作为生产“六神”花露水商标产品的厂家，对于产品是否出自原厂，完全具备辨别认定能力，且家化公司当庭指出了正品与被诉侵权产品的差异可以印证鉴别证明的正确性。

因此，对家化公司提供的产品鉴别书予以采信。

杰影百货店销售了带有与涉案商标相同标识的侵权商品，构成商标侵权，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

杰影百货店虽主张涉案侵权产品有合法来源，但其提供的出仓单上加盖印章的主体不明，杰影百货店也未提供证据证明提供者的存在及提供者的登记信息，故对该出仓单的真实性、关联性不予认定，杰影百货店关于有合法来源的抗辩主张，不予采纳。

综合考虑杰影百货店侵权行为的性质、情节、经营规模、涉案商标的知名度及家化公司所支出的必要的合理费用、中山市的消费水平等因素，酌定杰影百货店赔偿家化公司经济损失（包含为制止侵权而支出的合理费用）合计5000元。

综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一、三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杰影百货店于本判决生效之日立即停止销售侵犯家化公司的第1116603号“六神”注册商标的花露水商品；

二、杰影百货店于本判决生效之日立即赔偿家化公司经济损失（包括为制止侵权而支出的合理费用）合计5000元；

三、驳回家化公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，减半收取计150元，家化公司负担120元��杰影百货店负担30元。

本院二审期间，杰影百货店围绕上诉请求依法向本院提交了照片四张，证明“轩胜百货”是存在的。

本院组织当事人进行了质证。

对于杰影百货店提交的上述证据，家化公司对其真实性、关联性均不予确认。

本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方当事人对此均无异议，本院予以确认。

本院另查：根据江西省南昌市洪城公证处于2017年10月22日出具（2017）赣洪城证内字第17832号公证书所附照片，本案被诉侵权商品是由江西省南昌市洪城公证处工作人员于2017年9月21日封装的。

本院再查：二审中，杰影百货店确认“轩胜百货”没有办理营业执照。

根据杰影百货店二审中提交的照片，显示该商铺门头为“轩胜百货批发商行”，地址位于中山市××××号，东区日用品批发市场13栋1301档。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”本案中，杰影百货店销售了被诉侵权商品。

原审法院据此认定杰影百货店销售侵权商品的行为侵害了家化公司的注册商标专用权，并无不妥，本院予以维持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，杰影百货店上诉主张涉案侵权商品是其通过正常、合法途径从“轩胜百货”进的货。

依法，杰影百货店应就其上述主张提供证据加以证明。

为此，杰影百货店在一审中提供了“轩胜百货出仓单”、二审中提供了照片四张。

虽然该出仓单记载有条码6901294177024、六神花露水95ml的3瓶、单价7.3元等内容，也加盖有“轩胜百货批发商行专用章”。

但杰影百货店并未提供相关证据证明“轩胜百货”或者“轩胜百货批发商行”是依法登记成立的经营主体，且杰影百货店在二审中也确认“轩胜百货”没有办理营业执照。

同时，根据杰影百货店提供的四张照片，即使“轩胜百货”或者“轩胜��货批发商行”是真实存在的，但亦不能证实“轩胜百货”或者“轩胜百货批发商行”是合法的经营主体。

杰影百货店上诉还提出其没有辨别“六神”产品真假的能力，但是，杰影百货店作为从事日用百货等销售的个体工商户，其认知品牌的能力应远比一般消费者高，从其在未经依法登记的“轩胜百货”或者“轩胜百货批发商行”进货来看，说明其在进货时未尽到合理审慎的注意义务。

在此情形下，一审法院认定杰影百货店提出的合法来源抗辩主张不能成立，并无不当，本院予以维持。

至于杰影百货店上诉提出被诉侵权商品是家化公司在2017年7月30日购买的，而一审法院却在2018年1月10日才开庭审理的问题。

依法，家化公司对侵权行为直接提起诉讼，是法律赋予的一项基本救济途径，亦不损害其他人的合法权益。

杰影百货店销售侵权商品，已侵害了家化公司��注册商标专用权，家化公司有权就杰影百货店的侵权行为提起本案诉讼，且有权决定何时提起诉讼。

同时，一审法院在2018年1月10日开庭审理本案，程序合法，并无不妥。

杰影百货店上诉还提出当时来杰影百货店购买“六神”产品的是2个人，但一审判决列出的却是4个人在场，以及杰影百货店没有看到封装“六神”产品场景等问题，根据江西省南昌市洪城公证处于2017年10月22日出具（2017）赣洪城证内字第17832号公证书，本案被诉侵权商品是由葛某、张某两人购买的，江西省南昌市洪城公证处公证员殷荧公证人员陈筱鑫对购买过程进行了现场监督、拍照。

同时，江西省南昌市洪城公证处工作人员封装涉被诉侵权的“六神”商品，并不是在购货当时及在现场封装的，而是在购货后即2017年9月21日封装的，杰影百货店没有看到封装“六神”产品场景，亦属正常。

综上，杰影百货店销售侵权商品的行为侵害了家化公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿经济损失（含合理开支）的法律责任。

同时，一审法院通过综合考虑杰影百货店侵权行为的性质、情节、经营规模、涉案商标的知名度及家化公司所支出的必要的合理费用、中山市经济发展水平等因素，酌定杰影百货店赔偿家化公司经济损失（含合理开支）合计5000元，是符合相关法律规定的，也无不妥，本院亦予以维持。

综上所述，上诉人杰影百货店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人中山市东升镇杰影百货店负担。

本判决为终审���决。