山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终869号上诉人（原审被告）:青岛利客来集团股份有限公司购物中心。

住所地：山东省青岛市李沧区京口路**号。

负责人:兰秋平，总经理。

上诉人（原审被告）:青岛利客来集团股份有限公司。

住所地：山东省青岛市李沧区京口路**号。

法定代表人:李云敬，董事长。

二上诉人共同委托诉讼代理人：魏绪利，山东康海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司。

住所地：北京市海淀区清河中街**号华润五彩城购物中心*期**层。

法定代表人:雷军，董事长。

委托诉讼代理人:汪冬梅，山东龙维律师事务所律师。

上诉人青岛利客来集团股份有限公司购物中心（以下简称利客来购物中心）、青岛利客来集团股份有限公司（以下简称利客来公司）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米科技公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初391号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

利客来购物中心、利客来公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项；

诉讼费用由小米科技公司负担。

事实与理由：小米科技公司称2015年12月12日其指定购买人与公证人员到利客来购物中心购买了“小米”牌移动电源，经其鉴定为侵权产品。

但事实是利客来购物中心并未销售“小米”牌移动电源，该次销售的产品是手机。

一审认定事实不清，缺乏依据。

且本案中公证人员异地办理证据保全业务违反法律规定，该证据不应被采信。

小米科技公司辩称：小米科技公司依法享有禁止他人未经许可使用其商标的权利。

在其购买被诉侵权产品的过程中，有公证处公证人员进行公证并出具公证书为证，且法律并未禁止不能进行异地公证。

一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。

小米科技公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令利客来购物中心、利客来公司立即停止侵犯小米科技公司注册商标专用权，并销毁库存；

2、判令利客来购物中心、利客来公司赔偿小米科技公司经济损失，承担为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用，总计人民币5万元；

3、判令利客来购物中心、利客来公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：北京小米科技有限责任公司于2011年4月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第8228211号“小米”文字商标，注册有效期至2021年4月27日。

核定使用商品为第9类：便携计算机、已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、笔记本电脑、电子出版物（可下载）、可视电话、手提电话、手提无绳电话机、带有图书的电子发声装置、计算机游戏软件（截止）。

北京小米科技有限责任公司于2012年7月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第8911270号“”图形商标，注册有效期至2022年7月6日。

核定使用商品为第9类：电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、录音器具、摄像机、手提电话、头戴耳机、卫星导航仪器、与计算机联用的打印件、照相机（摄影）（截止）。

2013年7月30日，北京市工商行政管理局海淀分局《名称变更通知》载明：北京小米科技有限责任公司于2013年7月30日经核准，名称变更为小米科技公司。

2015年12月12日，公证员范某与公证员助理史以光以及申请人指定的购买人任勇一起来到山东省青岛市李沧区京口路，在公证员的监督下，任勇以普通消费者的身份，在标有“利客来超市家电商场”字样的店面，现场购买外观标有“”标识的移动电源一个，任勇向该店面索取了号码为24113626的青岛市国家税务局通用机打发票一张。

在公证员的监督下，任勇对该门店相关场景进行了拍照，并获取了照片一张。

任勇将所购买的“”标识的移动电源及发票进行了拍照。

公证员助理史以光对所购的“”标识的移动电源进行了封存，封存后交由任勇保管。

任勇将所拍摄的照片和发票交由公证员范某保管，由公证员携带至公证处。

2015年12月23日，山东省栖霞市公证处出具（2015）栖证民字第1762号公证书，对上述过程予以确认。

小米科技公司为本案支付公证费800元，支付律师费8000元，购买被控侵权产品支付80元。

一审法院当庭拆封公证处封存的被控侵权产品，可见其产品正面下方标有“”标识，其底部印有“小米科技有限责任公司”字样，其产品说明书上标有“小米移动电源”及“小米科技有限责任公司”字样，数据线上标有“”标识。

小米科技公司于2015年12月16日出具鉴别证明，载明：经小米科技公司鉴别，青岛利客来集团股份有限公司购物中心于2015年12月12日销售带有“小米”、“”商标的商品，并非小米科技公司或该公司授权任何一家公司生产的产品，系假冒小米科技公司注册商标的产品。

另查明，利客来公司成立于1997年3月4日，类型为股份有限公司，注册资本5000万元，法定代表人李云敬；

利客来购物中心成立于1999年1月14日，类型为股份有限公司分公司，负责人兰秋平。

一审法院认为，小米科技公司系第8228211号、第8911270号注册商标的权利人，且上述商标均在注册有效期内，因此，小米科技公司对该注册商标享有的专用权依法应予保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易引起混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，经比对，被控侵权产品正面下方以及数据线上的“”标识与小米科技公司享有的第8911270号“”注册商标相同，被控侵权产品底部印有“小米科技有限责任公司”字样，其商品说明书上标有“小米移动电源”及“小米科技有限责任公司”字样，其中的“小米”标识与小米科技公司享有的第8228211号“小米”注册商标相同，上述均系在类似商品上使用与注册商标相同商标的情形，且易误导公众，引起混淆，因此，被控侵权产品侵犯了小米科技公司的上述注册商标专用权，为侵权产品。

利客来购物中心、利客来公司销售上述侵权产品的行为侵犯了小米科技公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标许可使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，小米科技公司并无证据证明因利客来购物中心、利客来公司侵权所受损失，亦无证据表明利客来购物中心、利客来公司的侵权所得，因此，本院鉴于小米科技公司的商标价值、利客来购物中心、利客来公司的经营规模、主观过错程度、侵权行为的性质、期间、后果、小米科技公司为制止利客来购物中心、利客来公司侵权所支付的合理费用等相关因素，酌情确定赔偿数额为30000元。

关于小米科技公司主张的要求利客来购物中心、利客来公司销毁库存的诉讼请求，因小米科技公司未能举证证明利客来购物中心、利客来公司尚有库存，因此，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、利客来购物中心、利客来公司立即停止销售侵犯小米科技公司第8228211号、第8911270号注册商标专用权商品的行为；

二、利客来购物中心、利客来公司于判决生效之日起十日内赔偿小米科技公司经济损失30000元；

三、驳回小米科技公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由小米科技公司负担210元，利客来购物中心、利客来公司负担840元。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

本院二审查明，涉案（2015)栖证民字第1762号公证书所附的购买涉案被诉侵权产品的发票显示，发票号码为24113626，收款单位为利客来购物中心，开票日期为2015年12月12日，品名为手机，单价为80元。

二审法院查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，根据各方诉辩及一审查明的事实，本案二审争议的焦点问题为：涉案异地公证行为是否无效，涉案被诉侵权产品是否由利客来购物中心销售。

关于涉案异地公证行为是否无效的问题。

利客来购物中心、利客来公司认为，栖霞市公证处到其所在地青岛市进行公证属于异地公证，违反公证法第25条规定，公证证据不能采信。

本院认为，《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；

申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定。

根据上述法律规定，只有申请办理涉及不动产方面的公证，才应当向不动产所在地公证机构提出，而对于非涉及不动产方面的公证是否不得在非核定执业区域公证，法律并没有禁止性规定，因此，利客来购物中心、利客来公司主张的异地公证问题并不必然导致公证行为无效，除非有相反证据足以推翻该公证证明，否则应当作为认定事实的依据。

关于涉案被诉侵权产品是否由利客来购物中心销售的问题。

利客来购物中心、利客来公司认为，其并未销售“小米”牌移动电源，销售的是手机，依据为利客来购物中心开具的相关发票。

经查，涉案（2015)栖证民字第1762号公证书所附的购买涉案被诉侵权产品的发票显示，发票号码为24113626，收款单位为利客来购物中心，开票日期为2015年12月12日，品名为手机。

本院认为，该发票系在公证人员监督下由公证申请人指定购买人在利客来购物中心购买被诉侵权产品时所开具。

根据公证书记载，本次公证购买的被诉侵权产品为外观标有与涉案“小米”及“”注册商标相同标识的移动电源，购买日期为2015年12月12日，发票号码为24113626，上述记载与涉案公证书所附发票号码及开具日期一致，且公证过程进行了拍照，公证书所附照片亦明确显示了被诉侵权产品与所开具的发票，上述事实足以认定公证购买的被诉侵权产品为标有“小米”及“”标识的移动电源，而不是利客来购物中心及利客来公司主张的手机。

且从涉案发票所标注的产品价款来看，单价为80元也更符合移动电源的价格，而与手机市场价格不符。

至于利客来购物中心、利客来公司在二审中认为有可能系购买老年手机的主张，与常理不符。

因此，利客来购物中心、利客来公司的该项主张事实与法律依据均不充分，本院不予支持。

综上所述，利客来购物中心、利客来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由青岛利客来集团股份有限公司购物中心、青岛利客来集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。